公司法：第4讲 公司机关的组成与运作

1、第四讲第四讲 公司机关的组成与运作公司机关的组成与运作提提 纲纲一、一、法人拟制论与法人机关法人拟制论与法人机关二、二、股东大会股东大会三、三、董事会董事会四、四、高级管理高级管理人员人员五、五、监事会监事会 一、一、法人法人拟制论与法人机关拟制论与法人机关 （一）自然人、法人的二元论；自然人、法人与其他组织的三元论 （二）权利能力与行为能力的实现 （三）社团法人三机关：意思（权力）；执行；监督。 二、二、股东大会股东大会 （一）组成 1. 代表大会抑或成员大会？ 2. 权利抑或义务 3. 3. 现象学现象学：上市公司一个人的股东会（：上市公司一个人的股东会（“一言堂一言堂”D D 股东大股东

2、大会与会与“独角戏独角戏”的股东大会：为何成为普遍现象）的股东大会：为何成为普遍现象） 经营性股东 财务投资性股东（搭便车者） 股权集中后的决策集中制 参与公司治理的效益与成本之比：实为双方理性的选择 （二）职权 1. 37条与99条的规定 2. 意思/权力机关？（纸面法上的） （三）会议类型 1. 首次股东会：38条 2. 定期股东会：39条 3. 临时股东会：39条 （四）召集与主持 1. 正常：董事会召集，董事长主持；或执行董事召集主持 2. 异常：对于董事长的替代方案，40条 3. 通知：时间、地点与议案 第第38条条首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。 第

3、第39条条股东会会议分为定期会议和临时会议。 定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。 （五）表决权行使 1. 一股一票、同股同权原则在两类公司的不同表达；42与103条1款 2. 代理投票与信托投票 3. 鼓掌？点头？不同意举手？书面？记名不记名？43条1款 4. 会议记录的重要性（异议股东的确认） （六）议决 1. 一般决议的相对多数与特殊事项的绝对多数：4343条、条、103103条条 2. 股份公司与有限公司的不同计算基数，为什么？4343条、条、103103条条 3

4、. 3. “多数多数”的计算：累积投票制的计算：累积投票制 三、三、董事会董事会 （一）组成：董事的分类 1. 按照身份（选举代表来源的分类） 股东代表董事 职工代表董事 独立董事 2. 按照职能的分类 执行董事与非执行董事 非独立董事与独立董事 3. 3. 关于董事长关于董事长 董事长（董事局主席） 副董事长 董事 第44条第4款：董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 第109条:董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。 董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事

5、长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。 4. 4. 专门委员会专门委员会: :董事会职能的专门化与权力的分董事会职能的专门化与权力的分割割 审计委员会 提名、薪酬委员会 执行（战略）委员会 核心与边缘化：未进入专门委员会的董事们【XX小组】 5. 5. 董事会秘书董事会秘书 准副司级； 公司内：秘书长 会务 文件保管文件保管 股权事务股权事务 公司外：外长，公司外：外长，- -信息披露信息披露 第第123条条上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信

6、息披露事务等事宜。 （二）地位与职权（董事会中心主义与股东会中心主义） 1. 46条、108条4款的规定；比较37、99条的规定 2. “股东大会中心主义”抑或“董事会中心主义” 名义上的规则 实际上的规则 为何会有权力下沉机制 （1）会议体的决策与行权困境 （2）职业经理人的优势 （3）法律的不完备性理论带来的空间 （4）其他（三）董事会会议【略】 1. 召集 2. 主持 3. 表决权行使【代理的限制】 4. 议决【绝对的一人一票】 5. 会议记录 6. 决议的免责机制【112条3款】 第第40条条有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务

7、的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。 有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。 董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 四、董事会中心主义与股东大会中心主义四、董事会中心主义与股东大会中心主义剩余控制权剩余控制权归于谁：股东大会与董事会之间如何分权？归于谁：股东大会与董事会之间如何分权？ （一）（一）“两权两权”分离的真相分离的真相 1.伯利、米恩斯1930年代发现的事实 2.

8、两权分离：一半海水一半火焰【数据】 3. 中国公司的表达与实践： 国美事件中陈、黄之争的实质看中国公司的两权分离【学生作业】 （二）公司立法的基本模式（二）公司立法的基本模式 立法上的两种模式： 1.股东大会中心主义 2.董事会中心主义 实际运行中的 实质CEO 中心主义：权力的下沉机制 实质区分基准在于：剩余控制权归属于谁？ （三三）中国公司法的选择：董事会、股东大会的权力边界）中国公司法的选择：董事会、股东大会的权力边界在哪里？在哪里？ 1. 1. 作为纸上的作为纸上的法律规范法律规范 第第37条条股东会行使下列职权： (一)决定公司的经营方针和投资计划； (二)选举和更换非由职工代表担任

9、的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； (三)审议批准董事会的报告； (四)审议批准监事会或者监事的报告； (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； (七)对公司增加或者减少注册资本作出决议； (八)对发行公司债券作出决议； (九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； (十)修改公司章程； (十一)公司章程规定的其他职权。 第第46条条董事会对股东会负责，行使下列职权： (一)召集股东会会议，并向股东会报告工作； (二)执行股东会的决议； (三)决定公司的经营计划和投资方案； (四)制订公司的年度财务预算方案、决

10、算方案； (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； (八)决定公司内部管理机构的设置； (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； (十)制定公司的基本管理制度； (十一)公司章程规定的其他职权。 2.2.中国的问题：中国的问题： 模糊地带的剩余控制权（模糊地带的剩余控制权（Residual controlResidual control）的归）的归属属 授权与被授权的底限与权力的下沉机制的合法性拷授权与被

11、授权的底限与权力的下沉机制的合法性拷问问：股东大会：股东大会- -董事会董事会- -董事长董事长/ /总裁总裁 股东会是董事会的上级吗？股东会是董事会的上级吗？能否否决其决议？能否否决其决议？ 五五、谁的董事、谁的董事：董事异质化的现象及其根源：董事异质化的现象及其根源 （一（一）全世界都存在的问题：全世界都存在的问题： 1.选区董事； 2.代议制倾向； 3.书面立法上统一化的信义义务体系与事实上的代言人制。 4. 4. 中国更显著：中国更显著：中国式公司董事的更替中国式公司董事的更替推选股东的推选股东的利益代言人制利益代言人制 （二）理论拷问：董事，是谁的代理人？（二）理论拷问：董事，是谁的

12、代理人？ 公司 全体股东 推选人（股东、职工、独立董事） 中国的“选区”，主要指股东选区，背后是各个股东之间的博弈 【从1995“宝延风波”看中国股东的意思，学生作业】 （三）他山之石：美国、法国等境外的经验（三）他山之石：美国、法国等境外的经验 1.CEO决定下的董事人选：选区的淡化 2.董事会的分批次换选：淡化选区的利益冲突力度 3.推行法人董事，减少利益冲突的直接性 （四）核心问题：（四）核心问题：董事向谁董事向谁的利益的利益负责？负责？ 是公司整体还是股东整体？ 包括债权人不（处于破产边缘）？ 未来：在公司社会责任呼吁下，是否会对其他人？ 什么是“公司利益”？是指股东整体吗？“公司利益

13、”的判断当然是包括“现在和未来的股东”利益，而不是董事和一部分股东的利益。 “董事为公司利益思考和行为”是主观判断还是客观判断？法官运用“商业判断规则”，认为自己不是商人，因此原则上，只要董事诚实相信自己这么做是为了公司利益就行了。除非特别离谱的行为来伤害害公司利益，法官将不会不接受“诚实相信”的主观理由。 （五）一个例证：违信赔偿责任的实现机制 149条条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 1.书面法：对公司的赔偿责任 2.书面法：追究机制：公司诉讼；股东代位诉讼 3.现实法：接受指示而为表决的董事们，如何自己担责

14、？自己责任抑或替代责任？ 4.现实法：上市公司，数百起行政处罚（谴责；罚款）；多桩刑责；3起民事诉讼。 （六六）议决责任）议决责任 112条3款董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 1.负责任的构成要件：参会；赞同；记录在案； 2. 免责的情形与要件：不参会；或者参会，但异议、记录在案； 3.法律风险与规避：独立董事的犬儒主义选择。 （七七）对于单个股东的侵权责任）对于单个股东的侵权责任：股东直接诉讼：股东直接诉讼 第第

15、152条条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 现实司法实践中发生的较少，原因？ （八）现象之背后的立法根源推究：董事的权力、义务董事的权力、义务与责任：中国式配置的错位及其根源与责任：中国式配置的错位及其根源 【参考文献：邓峰：中国公司法上董事会的角色、职【参考文献：邓峰：中国公司法上董事会的角色、职能、定位及其思想渊源：实证法的考察，中国法学能、定位及其思想渊源：实证法的考察，中国法学20132013年年3 3期】期】 1.1.一般经验：何谓一般经验：何谓“董事会中心主义董事会中心主义” 董事的产生 董事会的职权配置 董事会与

16、股东大会的关系：剩余控制权（ResidualPower）的归属 2.2.中国式错位中国式错位 （1 1）架构扭曲：对于现代宪政制度的简单模仿架构扭曲：对于现代宪政制度的简单模仿 董事会之于股东大会，自中国法上的战略管理与执行的定位，事实上将二者的关系从分权制衡式的代议制民主，变成了常委会之于全国人大的常设机关。实践之中，董事常常采用了派出或者名额瓜分制度（director packing）,对作为最高管理者的角色不够强调，将其他国家中近似于政治制度中的国会，变成了年度大会的执行机关。（邓峰） （2 2）权责不匹配：围绕股东大会中心主义构建起来的权权责不匹配：围绕股东大会中心主义构建起来的权力分

17、配模式，却配置了董事会中心主义的董事义务与责力分配模式，却配置了董事会中心主义的董事义务与责任任 如前文112条3款规定的决议责任，自己对自己负责的前提，是意思表示的自由；否则，接受场外指示而为的董事，如何承担对公司的赔偿责任 （3 3）书面法与法现实的冲突：法典上的高调设置；现实书面法与法现实的冲突：法典上的高调设置；现实中的董事会发挥的作用还相当薄弱中的董事会发挥的作用还相当薄弱； （4 4）新旧冲突：合议制、共管制的董事会与专一独断新旧冲突：合议制、共管制的董事会与专一独断的法定代表人制、行政领导负责制之间的冲突的法定代表人制、行政领导负责制之间的冲突。 3.3.结论：结论： （1 1）

18、“中式中式”权力；权力；“美式美式”义务与责任义务与责任书面上的书面上的责任很严重；责任很严重； （2 2）生活中的法律：几乎从未被追究（民事诉讼及民事）生活中的法律：几乎从未被追究（民事诉讼及民事赔偿责任）赔偿责任） （3 3）复杂的扭曲的责任机制：）复杂的扭曲的责任机制： 控股股东、实际控制人的多重控制机制选择；控股股东、实际控制人的多重控制机制选择； 老板与马仔的人身依附异化；老板与马仔的人身依附异化； 模糊的责任机制模糊的责任机制疲软的追责机制疲软的追责机制 4.4.思路与出路思路与出路 （1）回到真正的董事会中心主义 （2）规则改变，制度器具设置改变；与此同时需要人们的观念随之改变，以及社会、政治现实的接受 六、六、高级管