再关于物权法草案中-宪法问题及其解决路径(1)

1、再关于物权法草案中 宪法问题及其解决路径(1) 同样，我们也不能不承认、不能不看到，按照宪法的基本经济制度条款，国家有责任运用一切必要手段、包括超经济、超市场的手段确保公有制经济的“主体”地位和国有经济的“主导”地位，“保障国有经济的巩固和发展”。“保障”会成为具有直接宪法依据的公权力行为，它当然不受市场经济的主体资格平等、平等交换、平等竞争、受平等保护等经济法则的约束；不仅如此，甚至它本身就是为了对付市场力量而被召唤来的。换句话说，按照宪法的基本经济制度条款，国家能容许的身份平等、平等交换、平等竞争、受平等保护是有前提的。在平时，国家有运用超经济、超市场的手段维持这个前提于不坠的义务，而当这

2、个前提有改变或失去之虞时，国家有使用超经济、超市场方法保持其存在的责任。看不到这些潜在的宪法语言，老是片面强调市场经济要求平等交换、平等竞争、受平等保护等平等的内容，是脱离作为整体的宪法的要求的，是对宪法的片面理解。对比上文所说的内容，以下道理是再清楚不过的了：如果强调宪法确认了的市场经济，强调市场经济的平等精神、平等要求和自由竞争法则，就不能同时容忍用公权力给不同经济成分排座次，不能容忍用超经济、超市场的方式确定哪种经济成分做“主体”、哪种经济成分是“主导”力量，哪种经济成分被排除在充当“主体”、发挥“主导”力量的身份资格之外；而另一方面，如果要确保宪法规定的公有制的“主体”地位和确保国有经

3、济起“主导”作用，就不能完全听任市场发挥作用，就不能无限制地讲身份平等、平等交换、平等竞争、受平等保护。因为，如果这样一味地“平等”下去，到底是私有经济还是公有经济占据“主体”地位、起“主导”作用，根本是未可知的事情。这就是宪法市场经济条款与宪法基本经济制度条款的深层冲突之所在，也可以说是“社会主义市场经济”这个词组中“社会主义”与“市场经济”的深层冲突之所在。这是宪法确认的市场经济及正在蓬勃发展的市场经济的现实与宪法规定的基本经济制度之间发生的深刻的内在矛盾，这是一种宪法的内在冲突，即一方面的条文与另一方面的条文之间的冲突。面对宪法的这种内在冲突，起草草案的物权法人士难免处于两难境地：如果把

4、平等保护作为物权保护的基本原则，难免有违反宪法的基本经济制度条款的嫌疑；而如果把特殊保护作为物权保护的基本原则，又会有违反宪法市场经济条款的精神、要求或法则的嫌疑。显然，单方面强调其中任何一方都会否定另一方，都有违宪嫌疑，都难免受到违宪指责。要讲清楚草案贯彻的物权保护原则与宪法的关系，我还得挑明许多人不愿承认的另一个事实，那就是参与草案起草的物权法人士的民法信念与我国宪法基本经济制度条款（记载着基础性物权的原始性分配准则和确认了属于各种主体的物权的不同宪法地位）的内容之间的冲突。作为从近代欧洲文艺复兴、启蒙运动开始的人文主义革命的产物的民法，历来强调调整平等主体之间的人身关系和财产关系，强调自

5、身的与公权力对抗的私法性质和自身的自治。但是，20世纪初十月革命后苏俄宪法的产生，以及随之而来的与公有制、计划经济相适应的民法典、民法学说的出现，无可避免地改变了所有以财产法律上公有为社会经济制度基础的国家里的民法和民法学说，其主要特点是根据宪法突出公有的财产尤其是国有的财产的民法地位，认可不同财产权主体的不平等。在我国，改革开放以来，特别是20世纪90年代初修改宪法实行市场经济以来，民法学者们大都表现出了抛弃以前苏联民法和民法学说为代表的民法观念的强烈愿望。这种愿望是有些根据的，主要根据是我国实行了多种经济成分并存、市场经济、允许资本等非劳动生产要素参与分配。但这方面愿望的根据又是很不充分的

6、，因为我国现行宪法规定的基本经济制度条款并没有做根本修改，与当年的苏俄宪法并无根本的不同。客观地说，我国民法学者现在抱持的民法价值观与当今中国的宪法现实是很不协调的。在确立草案需贯彻的物权保护原则时，有关民法学者精神上受到来自两个截然相反的方向的作用力拉扯的情形表露无遗：他们坚持自己以主体平等、私法自治为主要内容的民法信念，因而力倡对不同主体的物权实行平等保护对于这种坚持自己职业信念的精神，我深表钦敬，尽管其中关于私法自治的说法在21世纪初的今天听起来是那样的不合时宜；同时，他们又不能不面对宪法现实，使草案的内容和条文尽可能符合宪法的规定和精神这种忠于和遵守宪法的精神我也非常敬佩。但遗憾的是，

7、民法学者要在同一部法律草案中实现这两种相互对立的追求实际上是不可能做到的。真实情况如何，后文还会论及。我过去在宪法之门一文中谈论草案贯彻的物权保护原则，所针对的是草案起草者所宣称的平等保护原则，并没有针对草案贯彻物权保护原则的真实情况。在宪法中，市场经济条款要求平等和自由竞争，基本经济制度条款要求必要程度的超经济、超市场强制。面对这两种方向相反的作用力，物权法处理两者的关系时，不可能不兼顾和平衡来自两方面的要求，设法搞折中和调和。按这个标准来衡量，草案本身是比较好的，基本上折中、调和、兼顾和平衡了宪法在这两方面对物权法的要求。但是，有关机构和专家在许多不同场合对草案关于物权保护原则所做的解释却

8、给人以偏重市场经济条款、相对忽视基本经济制度条款的印象这是引起争论的很直接、很重要的根源。回想和品味一下过去几个月围绕草案的争论，我们可以看到，许多相关的争议和批评不是草案本身引发的，而是有关机构和人士不适当地、片面地解释或解说草案引起的，如对于草案应贯彻什么样的物权保护原则的争论即是一个例子。在这个例子中，有关机构和人员在对草案进行解说时片面地、无条件地张扬了“平等”，而草案的真实内容却并不是如此。从实际的需要看，在2007年初全国人大召开例会之前，能够直接间接参与完善草案的机构和人士，若要实现促成草案早日成为法律的良好愿望，不妨以解决好草案中的直接涉宪问题为中心，花力气同时从三个方向做努力

9、。第一个努力方向是完善草案，完善的重点应该是其中的涉宪条款，如本文前面已经提到的存在宪法瑕疵的那些条款。在这方面，关键是严格遵守宪法，草案起草者不能按自己认为应该如此或应该如彼的看法，让草案有关条文明显背离宪法的规定，不应该再有像将征收、征用的补偿依据由宪法的“依照法律规定”改为草案的“按照国家规定”那样的现象出现。第二个努力方向是本着实事求是的精神从学理上解释、解说好正在完善或即将得到完善的草案。我觉得，迄今为止有关机构和人士对于已在某种程度上贯彻到了草案中的平等保护原则的解释是片面的、脱离草案实际的。更确切地说，他们解释和解说草案的水平不如起草草案表现的水平高。这点很可惜。第三个努力方向是

10、考虑和准备以某种形式正式或非正式地解释宪法的有关条款，这是国家立法机关的有关机构和组成人员的职责，但我们从事法学职业的人可以起到促请和提供学理支持的作用。到底怎样才能做好这些事情，有关的人士自然是见仁见智，各人有各人选择的路径。我个人的具体想法，已经在前引宪法之门一文的最后部分表栏目达过，这里不再赘述。但是我认为，要做好草案的完善工作、学理解说工作和使它作为法案顺利通过，有关机构和人士在其努力工作的过程中，对一些直接与完善草案有关的重要问题应该有基本共识才好。下面我提出几个自认为应该有基本共识的问题并试做出回答，抛砖引玉。1.平等保护是贯穿草案全局的基本原则还是只适用于草案中部分事项的普通原则

11、？民法学界倾向于将平等保护看作是贯穿于草案全局的基本原则，但我细读草案的条文后发现并非如此。民法学界有代表性的说法是：“物权法应当以平等保护为基本原则。中国物权法应当将平等保护原则贯彻到各项具体制度中，我甚至认为，这是物权法的首要原则。”这里涉及对基本原则的理解问题。所谓基本原则，当然应该是直接或间接贯穿一部法律各个组成部分的原则，如果一个原则没有这样的普遍意义，它就不是一部法律的基本原则。例如在西方国家的宪法中，人民主权是宪法基本原则，保障基本人权也是宪法基本原则，但权力分立、制约平衡就不是、司法独立也不是；又如在我国宪法中，一切权力属于人民是宪法基本原则，直接间接贯彻到宪法各个部分和章节，

12、而民主集中制就不是，它只适用于国家机关的组织和活动。物权法最核心的部分是所有权，草案在所有权部分严格遵守了宪法的有关规定和精神，肯定了的公有制的主体地位，将土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等几乎全部基础性经济资源都规定为国家和集体所有。这实际上是一种基础性物权的原始性分配，在这种分配中，私人没有任何份额。不仅如此，草案也完全排除了现在和将来私人对于这些物的所有权主体资格。甚至草案中分类列举物权主体享有物权的范围的条款，也是宪法规定的公有主体垄断全部基础性物权、排除私人对这些物的所有权主体资格的条款的文字延伸。可见，平等保护原则并没有体现在草案的“所有权”这关键一编的关键部分

13、（即第4、第5章），尽管其他部分确实体现了平等保护的精神。真实的情况是，起草者没有、也不可能将平等保护作为物权法基本原则贯彻到草案这些核心部分中去。我这样说不是批评草案，而是表示赞同草案，赞同它严格实施宪法基本经济制度条款的做法。当然，我这样说的直接目的，还是想说明，平等保护在草案中不是一个基本原则，而是一个适用范围比较狭窄的普通原则。我们看到，在这些关键环节，起草者客观上在草案中贯彻了以国有财产优位为特征的宪法基本经济制度条款；但在另一方面，他们在主观上又显然真诚地相信他们已将平等保护作为基本原则贯彻到了草案中。实际情况远不是如此，由于宪法基本经济制度条款与市场经济条款的深层矛盾，草案要做到

14、充分满足两个对立方面中一个方面的要求几乎是不可能的。他们之所以声称两个目的都达到了，或许可以解释为他们既不能不贯彻宪法基本经济制度条款，又需要用成功坚守了自己的学科信念来自我宽慰。2物权主体资格平等与不平等主体的相同物权受平等保护相比，哪一个平等更基础？如果一定要说在草案中贯彻平等原则，物权主体的权利能力平等比不平等主体的相同物权受平等保护更重要、更基础。草案起草机构和人士若真要强调平等，倒是应该从享有对物的所有权的主体资格平等讲起。而众所周知，同样因为宪法基本经济制度条款的原因，我国的包括物权法在内的民事立法只能够确认不同的私人的主体资格平等，不可能确认私人与国家、集体主体资格平等，例如在取

15、得前面所说的基础性经济资源的所有权方面就是显例。如果超出物权法范围看问题，基于同样原因，私人权利能力不能与国有企业权利能力平等的例子就更多了，如在通常所说的那些涉及国计民生的关键领域的垄断性生产和经营方面。所以，关键领域公有、国有权利人主体资格居优是中国民法不同于欧美日等西方国家的民法或商法的地方，这就是中国民法的社会主义特色！任何人都改变不了这个格局，除非修宪。草案解说者们没有实事求是第指出在享有对物的所有权的主体资格方面仍然存在的不平等这一前提，只谈论物权受狭义地“保护”方面的平等，在不小程度上误导了民众对草案的认识，也不必要地给自己找了麻烦。我指出这一点，是想说明，草案在享有基础性物权的

16、主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。3“平等保护”原则中的“保护”是狭义的还是广义的？从草案的具体条款看，“平等保护”中的“保护”是狭义的、不是广义的。人们谈论物权法时，“保护”一词明显有狭义和广义之分：当人们说，“物权法是保护权利人物权的法”时，其中的“保护”一词是广义的，是就整个的物权法与物权的关系而言的；相对地，当人们读到草案第三章的标题“物权的保护”时，应该都能意识到这里的“保护”是狭义的。如果有人是在“保护”一词的狭义上说草案贯彻了“平等保护”原则，那是实事求是地评估的结果、符合草案的实际

17、情况，在政治上、宪法上都不会遭遇太大的挑战。相反，如果有人是在“保护”一词的广义上说草案贯彻了“平等保护”原则，那就不是实事求是的，显然不符合草案的实际情况，因为草案固定了不同的主体在物的所有权面前权利能力不平等的宪法内容。不仅如此，如果在“保护”一词的广义上谈论物权法和在草案中贯彻“平等保护”原则，尽管只可能是空谈或讨论一种并不存在的幻像，也必然会在政治上和宪法上遭遇批评。巩献田教授在政治上对草案的否定、我本人在宪法之门一文中从宪法学角度对平等保护原则合宪性的质疑，与其说是针对草案实际贯彻的物权保护原则的，毋宁说主要是针对草案起草者从广义上宣称已贯彻于草案中的平等保护原则的。所以，在广义的“

18、平等保护”原则并没有真正贯彻到草案中去的情况下，从广义上声称或张扬草案贯彻了“平等保护”原则，利少弊多，在包装和推销草案方面，可说是犯了策略错误。如果从政治上看或用宪法基本经济制度条款衡量这种做法，更是容易遭到质疑。从宪法基本经济制度条款与市场经济条款平衡的角度看，这也是有关机构和人士学理上出现顾此失彼情况的表现。4草案贯彻的平等保护原则涉及的平等是形式的还是实质的？我以为只能是形式的平等，不可能是实质的平等。法律上平等与形式平等基本上是同义词，法律可追求实质平等，但不可能直接体现实质平等。实质平等只能体现在法律实施形成的社会后果中，是否实现实质平等要考察法律的实施后果才能知道。而且，实现实质

19、的平等保护就是做到了有效保护。另外，哲学公理告诉人们，形式与实质同一或形式直接体现实质只能是偶然的情形，形式与实质不同或有差别才是必然的、常见的和一般的情形。所以，形式相同的保护一般来说不会是实质平等或同等有效的保护，而实质平等或同等有效的保护所要求的法律形式一般应该是不一样的。在物权保护这个具体问题上，情况也是如此。因为，具体的某项物权的实际受保护水平是由多种因素决定的，如有关的财产所处的地理位置、本身的存在形态、与物权尤其是所有权主体结合的紧密程度、物权主体是自然人还是法律拟制的人格等等都有关系，当然更受立法保护的状况，法律实施、法律适用的情况的影响。无论如何，法律只是决定物权受到的实际保

20、护水平高低的因素之一，尽管这个因素往往是最为重要的。5草案贯彻平等保护是不是有某种不平等的前提？不平等的前提是明显存在的，问题只在于草案起草者愿不愿承认或是否认为有必要论及。宪法已经对基础性物权做了原始性分配，已经将社会的基础性物权全部划归了国家和集体，并严格限制了私人享有所有权的范围这些都是草案起草者不能不承认、不能不尊重的宪法现实，也是已经写进了草案的内容。草案对物权的平等保护只能以承认这个现实为前提，而实际上草案也是充分尊重了这个宪法现实的。或许是因为民法学者太忠于平等的学科价值观和以平等为核心的学科信念了，他们往往极不愿意承认他们主导起草的草案贯彻的平等保护原则是以基础性物权的原始性分

21、配不平等和不同物权主体在所有权方面的权利能力不平等为前提的。但是，不管他们口头承认不承认，草案是明白无误地承认了的，请看草案第5章的各个条款。基于以上诸方面的看法，我初步获得了如下结论：（1）把平等保护做广义的理解并使它成为物权法的基本原则，或让私人和国家、集体一样享有平等的所有权主体资格，或试图取消平等保护在基础性物权原始性分配方面宪法上的不平等前提，实际上都是不现实的。因为，这涉及修改宪法的基本经济制度条款，而现在不可能也没有必要去修改这些条款。（2）国有物权特殊保护原则不符合宪法市场经济条款的要求和精神，在其现实性上已不合时宜，但它却是宪法基本经济制度条款所要求的，而且符合作为整体的宪法

22、文本的本意这点我在宪法之门一文中已证明过。（3）在狭义上贯彻对物权的的平等保护原则，以实现对物权狭义的但却是实质性的平等保护为目的，是可以落实到物权法中的现实目标；这个目标符合宪法的市场经济条款的要求，是当今中国所不可或缺的，但却与宪法的基本经济制度条款相冲突，也不符合作为整体的宪法的本意，有违宪嫌疑；不过，但这种嫌疑可以用正式或非正式解释宪法的方法来消除。（4）传统的国有财产特殊保护原则涉及的“保护”范围本来就是狭义的；与此相对应，用释宪的方法肯定的平等保护原则涉及的“保护”范围，也只可能限于狭义的，超出这个范围就属于修改基本经济制度条款的问题了。（5）就狭义的保护而言，实质性地对公有或国有权利人的物权实行特殊保护，在当代中国已绝对不可行，但为了达到对一切权利人的物权都给予实质性平等保护（即同等有效的保护）的目的，根据实际需要对公有、国有权利人的物权给予特殊形式的保护是可以而且必要的。我以为，如果有关的机构和人士承认有上述问题并就它们达成了基本相同或近似的看法，如何具体理解和处理草案中物权保护原则的问题就解决了一大半。大方向确定了，具体的路径选择就纯粹是技术性的了，而且，达到目的的路径往往也不会只有一种。所以，在这个问题上，谈细节就显得有些多余了。注释： 童之伟：物权法（草案）该如何通过宪法之门，法学2006