法治中国的可能性

1、法治中国的可能性 一 应该怎样理解法治？定的关于典型黑人形象的指标有所不同的其他黑人都蔑称为“巧克力夹奶油馅甜饼（oreos）”与被边缘化的新加坡人骂推动社会改革的精英集团是“黄皮白芯的香蕉”，阿q在爱了国搞了革命之后回过头来呸一声“假洋鬼子”是同样的意思 18.对文化传统的再解释的方式进行。但如果太拘泥于社会价值层面的抬杠，只会演变成话语霸权的争夺和或有或无的僵局，缺乏建设性契机，更难在大范围内达成基本共识。而如果太拘泥于特定语境的关照，以阅读诗词的思维模式来阅读法律，并忽视根据自我的经验而形成的合理性评价标准怎样才能与他者共有的问题，又会受缚在某种狭隘、封锁的“意义之网”（布迪厄 pier

2、re bourdieu）里，或者在维特根斯坦（ludwig wittgenstein）形容为“由隘路和广场、旧屋和新房以及先后增筑的庭院宅府等构成的语言古都的迷魂阵”27 中丧失方向感，既不能与对象保持距离，也没有合理化的交通规则和可比性的（commensurable）参照体系，各家各户都关门自闭在各自特有的话语空间里，多元文化主义（multiculturalism）的壁垒遮断了公共性对话的机会。在已经设定了这样的情境和语境之后还要再谈什么咸与遵循的法治秩序，岂不是成心要造一座与现实可行的制度脱节了的空中楼阁吗？为了使有关法治的讨论不陷入相对主义的迷宫或者势不两立的僵局，真正具有可以跨越复数文

3、化或者包含复数涵义的多元性，以下我将把关注的焦点从价值论转到与多元主义相洽的认识论。首先回到“吾日三省其身”（孟子）、 “认识你自己”（ 苏格拉底）这样的哲学源头，即一切怀疑、反思的出发点，对中国传统的社会秩序以及法律制度进行批判性的重新认识和解释。但是不同于所谓“语境论（perspective rationalism or contextualism）”28，我试图把涉及特定语境的个人观点与集体观点、内在观点与外在观点加以区分，在强调自我或本土的经验基础的同时也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系，以保持自我在与他者相遇时的精神结构上的弹性和开放性，避免偏狭和冥顽不化。我认为，只有以开放的

4、心态迎向他者、寻求共同语言和共同关心，并在此基础上通过对话或沟通来克服“多元性造成的不知（pluralistic ignorance）”和失语症或自闭症，找到互补互利的机遇，才能充分享受那种远远超越了自我经验、本土经验的丰腴资源，才能探索出一条为中国建设既符合国情、又接轨国际的法治秩序的新路径。把强调整齐划一的“法律秩序”（律令）与强调临机应变的“关系秩序”（礼教）结合在一起的社会结构，其中的关系网络是呈几何级数不断增长的。为了在这两种性质迥异、相反相成的秩序之间保持均衡，作为秩序载体的司法官僚等必须基于合情合理合法的原则，参照复数性的规范、当事人的意愿和满足度以及社会关系恢复协调的要求再三进

5、行调整和说服。在某种意义上可以说，任何一项具体的法律决定都是以全体承认、并无异说为目标，都可能表现为试错、反馈以及通过无限反复达成的“合理的合意”。在这个过程中，根据特定当事人之间的主观性进行的社会交换必然频繁出现，引起法律适用方面的随机涨落甚至导致一种复杂的混沌状态。中国秩序的上述机制很容易让人联想到“分形（fractals）”式的“复杂化（complexification）”类似复函数z2c 那样的由倍增的关系网络（变动系）与机械的法律体制（定常系）所组成的统治公式，通过极其简单的非线性过程（交涉、议论以及合意）的反复以及向各组成部分的反馈而呈现出无限丰富的变形 38.我认为，中国传统的法

6、律秩序完全可以被理解为一种复杂系（a complex system）39.要采取非对称性战略，“以一当十”（例如采取设置热线举报电话和巡回人民法庭等方式）或者“以十当一”（例如采取大规模全面动员的“严打”运动、集中人力物力重点办理“要案”的方式）。在这种作业过程中，执法犹如用兵，协商议论就是博弈，不得不讲究战略战术，政策性思考比法理性思考更重要。有人或许要问，如果中国法的本质真的是结合了决定论和概率论，有一套“变己适应”的工夫，那么粱启超所提出的“视法律与命令同为一物”命题还能成立吗？岂不是有些自相矛盾？而交涉的结果如何则取决于社会力量对比以及正当化处理；因此可以说交涉过程中既存在市场化的契机

7、，也存在政治化的契机。当市场化到了连原则和规范都可以成为交易对象的程度，当政治化到了广大民众都被卷进来的程度，这时某种特殊的当事人主义和过分的交换性就会渗透到法制之中，甚至还会引起解构现象。无怪乎人们可以在中国法律秩序的深层结构中发现一些“超现代hypermodern）”或类似“后现代”的因素。不确定性”的状态转为“以不变应万变”的程序安排既保留更大的选择空间，又避免本质互异的规范秩序纠缠不清。意在贤人德政，但这种法原论很容易导致所谓“生法者君，守法者臣”式的恶性法律实证主义。），深刻揭示了后现代主义与制度以及政治合法性之间的关系。74 参阅t帕森斯社会体系论（佐藤勉日译本，青木书店，1974年）42页以下。/ katy