物权优先效力的问题属性与讨论方法

1、物权优先效力的问题属性与讨论方法 听了戴孟勇先生的报告挺受启发，感觉以前在很多时候没有经过反思就接受了一些结论，现在看有些结论未必是可靠的。学界总说我国民法学积累少，可能其中一个重要的原因就是民法学研究向前推进的时候，一些前提本身就是值得怀疑、应当拷问的，但却没有进行怀疑和拷问，从而影响了学术的积累。报告富有批判和怀疑精神，在这方面作出了有益的尝试。因为重要的是“方向”，而非“结论”，因此，即使我们不同意报告中的个别结论，乃至所有结论，也不能掩盖报告的价值。下面提出几点意见，与戴孟勇先生和各位一起讨论。一、关于“物权的优先效力”的问题属性报告的讨论首先从确定讨论对象的问题属性入手，认为物权的优

2、先效力属于“解释方式的确定和立法技术的选择问题，也即对于大量的交易关系中所可能产生的物权与物权、物权与债权之间的权利重叠和权利冲突现象，究竟采用何种解释方式在逻辑上才更为通畅，在理论上才更为圆满，而且这种解释又能够在立法上得到最佳表达。”这一思路值得赞同。以往学界对于不少问题的讨论，由于未能妥当地确定讨论对象的问题属性，致使无法选择适当的方法，进行有效的论证。“物权的优先效力”究竟属于何种类型的问题？我同意报告采用的分析路径，即从以往的著述或立法，包括物权法的专家建议稿以及立法机关的征求意见稿如何使用入手，进行分析。不难看出，民法著述论及“物权的优先效力”，不管是采“一元说”还是“二元说”，大

3、多不外乎是用这一论断来解释、表述相关的法律规则，以选择一种说法，简洁、明了地表达相关法律规则的寓意。当然，也有民法著述在讨论相关问题时，如当按份共有人的优先购买权与承租人的优先购买权出现冲突时，何者享有的优先购买权更优先一些？答曰：根据物权的优先效力原则，按份共有人的优先购买权源自物权，承租人的优先购买权则源自债权，故按份共有人的优先购买权比承租人的优先购买权更优先。此时即并非将“物权的优先效力”作为一个解释选择的结论来概括总结某类法律规范，而是径直将其作为一个作出价值判断的前提，去协调当事人之间利益关系的冲突。尽管如此，民法著述上论及 “物权的优先效力”，大多属于一个解释选择问题。但必须指出

4、的是，该解释选择问题属于民法学上的解释选择问题，而非民法上的解释选择问题。在我的心目中，民法问题在法律成文化的传统之下，最终都要落脚在民法规则的设计上。但民法学问题，则没有这一限制，只要讨论的对象与民法有关，都属此类。民法问题肯定是民法学上的问题，但民法学上的问题却未必是民法问题。比如，中国民法学学说继受的特点是什么？中国民法学发展的源流如何？中国是否存在不同的民法学说流派？这些问题，只是民法学问题，并非民法问题。这里之所以提到民法问题与民法学问题的区分，与强调“理论”和“实践”的界分，“理论研究”与“民事立法和司法实践”的界分，乃至于“理论研究的评判标准”与“民事立法和司法的评判标准”的界分

5、都有关系。这些界分影响着我们对许多民法问题或民法学问题的判断，比如理论思考中完美的制度设计，是否一定是民事立法中最好的选择等等，都与此有关。此处暂不展开来讲。以这一认识为前提，解释选择问题实际上包括两种类型。一是与民法规则设计有关的解释选择问题，旨在将存在、发生于生活世界的现象，经由民法术语的解释、描述，转换成为民法世界的现象，为民法调整功能的实现开辟道路。比如，物权变动模式的立法选择即属此类。此类解释选择问题属于民法问题，同时也是民法学问题。还有一类解释选择问题，着力于用何种简洁、易懂、浓缩“精华”的语言将一定的民法现象表达出来，易于交流、传授和沟通。民法著述上用“物权的优先效力”来总结概括

6、物权与物权并存时、物权与债权并存时，民法协调并存权利之间关系的策略，就属此类。问题在于，仅将“物权的优先效力”归结为解释选择问题，或进而言其为民法学中的解释选择问题，还不够。因为这只是对民法著述中，在大多数情形所言“物权的优先效力”问题属性的定位。报告中提及的物权法专家建议稿以及立法机关的物权法征求意见稿，规定“物权的优先效力”，却是别有用意。无论是梁慧星教授主持的课题组起草的物权法专家建议稿设第8条规定物权的优先效力，还是王利明教授主持的课题组起草的物权法专家建议稿设第7条规定物权的优先效力，抑或全国人大法工委起草的物权法征求意见稿第8条规定的物权的优先效力，无论具体表述存在何种差别，也不论

7、其与哪本民法著述中关于物权优先效力的表述保持一致，都已经从民法学中的解释选择问题，变成了民法上的一项法律规则，意在作为一项协调权利冲突的裁判规范。由于其意在对当事人之间冲突的利益关系作出协调，“物权的优先效力”摇身成为民法上的“价值判断问题”。它不再是对相关法律现象的概括总结，而是成为断讼决狱的演绎前提，昭示了学者或立法机关协调利益冲突的价值取向。对于这一点，报告在不少问题的论述中实际上已经涉及到了，但如能在报告的一开始作清楚界分，并把报告的整个论述都建立在这一基础之上，恐怕更好。二、就“物权的优先效力”作为一个民法学上的解释选择问题，如何进行论证？前面提及，民法著述中论及“物权的优先效力”，

8、主要将其作为一个解释选择问题对待。如欲反思、批驳这一做法，就必须注意到：如果存在一种学术共识，这种学术共识倾向于把某一类民事立法或司法实践中认可的法律规则，用“物权的优先效力”这样的语言总结概括出来，而你现在要做的工作就是要推翻这一共识，证明这一约定俗成的称谓不当，那就要选择这样的论证策略：这一说法跟已有的其他说法存在有矛盾，或者这一说法根本没有存在的必要。如果不能证明这两点中的任何一点，就可能出现这样一种局面：我们愿意将此类现象统称为“物权的优先效力”，而你则强调不能那样说，要像我这样说。如此一来，学术交流的平台就会丧失，学术讨论就会变成意气之争。三、将“物权的优先效力”作为一个价值判断问题

9、对待是否合适？如前所述，有的民法著述径直将“物权的优先效力”作为一项价值判断的准则对待，用来讨论按份共有人的优先购买权与承租人的优先购买权竞合时，何者更应优先实现。物权法的专家建议稿以及立法机关的物权法征求意见稿则更是将“物权的优先效力”作如是处理，力图使其成为裁判者据以对当事人冲突的利益关系做出裁断的演绎基础。报告中不少地方着力于此，进行批驳，确值赞同。补充一点看法，供报告人参考。在物权与债权同时与某一特定物发生关联，出现冲突时，何者优先实现？对于这一价值判断问题，恐怕不是一个依据“物权效力优先”原则即可得出结论的问题。具体问题具体分析，方是可用的法宝。此时应着力于讨论何者应当优先实现最具有

10、实质意义上的正当性以及形式意义上的正当性。所谓实质意义上的正当性，是指对物权与债权的冲突选择的协调策略，在一般情形下应符合民法的基本理念；或虽不合民法的基本理念，但有足够充分且正当的理由。所谓形式意义上的正当性，是指满足民法的体系化要求，保持了法律制度与法律制度之间的逻辑和谐，符合体系强制。当物权与物权并存于同一物之上时，哪种物权或哪个物权应当优先实现，这一点表现得更为明显。有了实质上的或者形式上的理由，尤其是应当有了实质上的理由，方可作出何者优先的判断。单单祭起“物权效力优先”的大旗，就风卷残云，无往而不胜，恐是幻觉。具体的例子报告中谈了不少，不再重复。四、报告中提及，孟勤国教授在质疑物权优

11、先于债权的理论时，认为债权的标的是债务人的给付而非特定之物，因此债权并不能直接设定于物之上，债权与物并无直接的联系；既然物权和债权不能存在于同一物之上，则物权优先于债权之说亦无存在余地。这里牵扯到一个老问题，即物权的客体是物还是行为，物权关系是人和人的关系还是人和物的关系。顺便谈一下自己的看法。以往民法著述上对物权进行概念界定，总是强调物权是对物进行支配的权利，似乎给人一种物权的客体是物，物权关系是人和物之间关系的印象。我想这其实是一种误解。任何权利关系都是人和人之间的关系，只不过当我们谈论债权的客体是给付行为时，是民法出于立法设计的需要，在法律设计的层面上也要将债权关系当做人与人之间的关系处理。当说物权的客体