招标采购中的律师业务

1、招标采购中的律师业务招标采购中的律师业务 贵州贵州君跃律师事务所合伙人君跃律师事务所合伙人 汪毅汪毅1目录一、招投标一、招投标法的基本构架法的基本构架二、二、政府采购与招投标政府采购与招投标三三、招标阶段核心内容、招标阶段核心内容四四、投标阶段的主要法律风险、投标阶段的主要法律风险五、开标阶段的注意事项五、开标阶段的注意事项六、评标阶段的注意事项六、评标阶段的注意事项七七、定标阶段的注意事项、定标阶段的注意事项八八、招投标异议、招投标异议/ /投诉投诉九、律师业务的提供方式九、律师业务的提供方式2 一、招投标法的基本构架一、招投标法的基本构架v招标投标法（2000/01/01）v政府采购法（2

2、003/01/01）v招标投标法实施条例（国务院第613号令2012/02/01）v政府采购法实施条例（2010/01征求意见稿）v工程建设项目施工招标投标办法v工程建设项目货物招标投标办法v标准施工招标资格预审文件和标准施工文件试行规定（发改委56号 令-2007）v简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件（发改法规20113018号2011/12/20）v机电产品国际招标投标实施办法（商务部令第13号2004）v贵州省招标投标条例（2002） 3 一、招投标法的基本构架一、招投标法的基本构架v 招标、投标、开标、评标和中标，合同签署 v 程序规范v 公开、公平、公正v 一次性交易一

3、次性交易v 透明度高，防止腐败，便于行政监督4二、政府采购与招投标二、政府采购与招投标 1、政采：资金来源2、招投标：资金来源、项目性质1、政采：国家机关、事业单位、社会团体2、招投标：企业、事业法人和其他组织5二、政府采购与招投标二、政府采购与招投标 1、政采：招标、竞争性谈判、单一来源谈判、询价等2、招投标：公开招标、邀请招标1、政采：采购国货2、招投标：未限制1、政采包括招投标，建设工程适用招投标法。2、政采是一种行政行为，招标投标更多是民事行为。（值得我们法律人讨论）6三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容 v 法律法规未规定v 学界的观点认为是针对采购，而拍卖是针对转让；招标通常是

4、价低者中，而拍卖是价高者得；因认识不统一，利害关系趋使等，实践中招标、拍卖含糊不清。如：土地“招拍挂”、央视黄金广告招标7三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容1 1、招标具备条件：招标具备条件：招投标法第九条：履行审批手续、落实资金来源。具体：v 项目立项审批v 初步设计及概算获审批v 招标范围、招标方式、招标组织形式等核准v 资金来源落实到位 8三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容 2 2、招标标的：工程、货物、服务。招标标的：工程、货物、服务。v 工程建设项目：指工程以及与工程有关的货物和服务v 建设工程：包括建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等v 货物：指构

5、成不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等v 服务：完成工程所需的勘察、设计、监理等服务9三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容3 3、依依法必须进行招标的项目法必须进行招标的项目v 项目性质和资金来源v工程建设项目招标范围和规模标准规定（2000-3号令/新标准制订中/民营房地产）v贵州省工程建设项目招标范围和规模标准规定（ 第116号2010/09/09、200368号）v 工程200万元、货物100万元、服务50万元，总价3000万元v 地方规定标准不认为是必须招标的项目，违反其规定不会导致合同无效等后果v 招投标法及条例中 的“依法必须进行招标的项目”规定 ，招投

6、标法68条中有16处，条例85条中有31处。如：规避招标、公告、期限、处罚等。招标法第2条规定境内的招标投标活动适用本法，而招标法又主要规定的强制招标的内容v？非“依法必须进行招标的项目” 的处理。（。（业务空间大业务空间大） 10三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容4、可以不进行招标项目：v招投标法第66条：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目；v条例第9条：需要采用不可替代的专利或者专有技术；采购人依法能够自行建设、生产或者提供；已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；需要向原中标人采

7、购工程、货款或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求国家规定的其他情形。 11三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容5 5、公开招标与邀请招标、公开招标与邀请招标v 条例第8条：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；下列情形可以招邀请招标：技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量几家潜在投标人可供选择；采用公开招标的费用占用合同金额的比例过大。经审核的，由审核部门认定，其他由行政监督部门认定。v 法律及条例未作明确界定，通常理解为国有资金占控股或者主导地位的项目可以邀请招标。12三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容6 6、规避招标、规避招标v 必须招标

8、的项目不招标v 将项目化整为零规避招标v 其它方式规避招标。如：不按规定发布资审公告或招标公告v 法律后果：处罚、无效 13三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容1 1、招标公告不合法：、招标公告不合法：v 招标公告未在指定的媒体发布v 在不同发布媒介上发布招标公告内容不一致v 招标公告内容不合法v招标公告发布制度暂行办法（20004号令）关于指定发布依法必须招标项目招标公告的媒介的通知（计政策2000868号）四报一网：中国日报中国经济导报中国建设报中国采购与招标网 14三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容2 2、资格预审应注意事项：、资格预审应注意事项：v 资格预审的目的是控制投标人

9、数，降低招标成本，让有资格能力的投标人来投标v 资格预审文件的发售期及提交期不少于5日v 资格预审应当按照预审文件载明的标准和方法进行v 联合体投标的，按照资质等级较低的单位确定资质等级v 通过资格预审的申请人少于3个的应重新招标15三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容3 3、招标文件编制、澄清与修改：、招标文件编制、澄清与修改：v 招标文件内容不合法，如保证金超过招标文件内容不合法，如保证金超过2%2%v 招标文件的发售、澄清或修改的时间未按规定招标文件的发售、澄清或修改的时间未按规定v 确定提交投标文件的时间不符合规定确定提交投标文件的时间不符合规定 16三、招标阶段核心内容三、招标阶

10、段核心内容4 4、排斥或限制潜有投、排斥或限制潜有投标标人：条例人：条例3232条：条：v 就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息v 设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关v 依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件分条件或者中标条件v 对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准v 限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商v 依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式v

11、以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。17三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容5 5、现场踏勘和投标预备会：、现场踏勘和投标预备会：v 现场踏勘及招标预备会组织不好使潜在投标人之间互相了解，甚至互相沟通，影响招投标结果；v 招标人违规单独或者分别组织单个的投标人进行现场踏勘。 18三、招标阶段核心内容三、招标阶段核心内容6 6、泄露标的或其它保密信息：、泄露标的或其它保密信息：v 招标代理机构泄露应当保密的与招标活动有关的情况和资料v 招标人及相关人员泄露招标活动标的或其它保密信息 19四、投标阶段的主要法律风险四、投标阶段的主要法律风险v 与招标人存在利害关系的单位或者个人参加

12、投标v 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，参与同一招标项目投标v 投标人条件不合格，未通过资格预审或不具备法定及招标文规定的资格条件，招标人资审后不具备条件v 资格预审后联合体增减、更换成员或联合体各方又在同一项目中单独投标的v 开标时投标人不足三个。法律风险：投标无效。招标法28条、条例34-38条。 20四、投标阶段的主要法律风险四、投标阶段的主要法律风险1 1、投标人之间串标：、投标人之间串标：v 投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容v 投标人之间约定中标人v 投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标v 属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协

13、同投标v 投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动条例39条 21四、投标阶段的主要法律风险四、投标阶段的主要法律风险2 2、视为投标人串标：、视为投标人串标：v 不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制v 不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜v 不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人v 不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异v 不同投标人的投标文件相互混装v 不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出条例40条 22四、投标阶段的主要法律风险四、投标阶段的主要法律风险3 3、招标人与投标人串标：、招标人与投标人串标：v 招标人在开标前开

14、启投标文件并将相关信息泄露给其他投标人v 招标人直接或者间接向投标泄露标底、评标委员会成员等信息v 招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高报价v 招标人授意投标人撤换、修改投标文件v 招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便v 招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为条例41条 23四、投标阶段的主要法律风险四、投标阶段的主要法律风险4 4、法律风险：、法律风险：中标无效、罚款、没收违法所得。5 5、防范措施：、防范措施：v 放宽资格审查制度，不要提出高于招标工程标准所需要的资质条件，让更多的投标参加投标，加大串标者的行为成本v 尽可能使用最低价评标法，防止串标抬高价格v

15、制定高限拦标价，超出拦标价的为废标v 严格限制评标委员会的废标行为，在招标文件中应规定除法律、法规明确规定的废标情形外，尽可能放宽废标条件，使更多的投标人参与竞争 24四、投标阶段的主要法律风险四、投标阶段的主要法律风险1 1、表现形式：、表现形式：v 通过转让或者租赁等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标v 由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字v 没有资质的施工企业或者资质等级低的低的企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程v 项目经理是挂名或者主要技术人员不是本单位人员 25四、投标阶段的主要法律风险四、投标阶段的主要法律风险2 2、法律风险：、法律风险：v

16、 招标人不了解实际投标人的真实情况，导致评标结果失实；v 实际投标人无资质、无履约能力或履约能力差，导致项目质量、进度失控、甚至发生安全事故；投标人以他人名义投标骗取中标的，中标无效、赔偿、得罚，情节严重的吊销营业执照，构成犯罪的追究刑事责任。条例68条 26四、投标阶段的主要法律风险四、投标阶段的主要法律风险3 3、防范措施：、防范措施：v 要求投标人的投标保证金必须由其基本账户汇出v 严格审查有关人员资质证书、劳动合同、社保凭证，必要时核对原件v 招标文件的合同条款里约定，中标要不得更换项目经理及主要技术人员，否则可解除合同，要求项目经理及主要技术人员必须在施工现场 27四、投标阶段的主要

17、法律风险四、投标阶段的主要法律风险1 1、表现形式：、表现形式：v 使用伪造、变造的许可证v 提供虚假的财务状况或者业绩v 提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明v 提供虚假的信用状况；v 其他弄虚作假的行为。2 2、法律风险：、法律风险： 中标无效、赔偿、得罚，情节严重的吊销营业执照，构成犯罪的追究刑事责任 条例条例68条条 28五、开标阶段的注意事项五、开标阶段的注意事项招标法招标法3535条规定：条规定：“邀请邀请” 29六、评标阶段的注意事项六、评标阶段的注意事项 30六、评标阶段的注意事项六、评标阶段的注意事项1 1、处理方式：、处理方式：评标委员会可选择继续评标或重

18、新招标2 2、防范措施：、防范措施：v 密封等形式要求应松，尽量减少无谓的废标v 资格要求不要太高、满足项目的要求即可，吸引多个投标人v 可以在招标文件中规定剩一个投标人时要求评标委员会废标 31七、定标阶段的注意事项七、定标阶段的注意事项1 1、表现形式：、表现形式：v 投标人的报价明显低于其他投标报价，中标价低于成本价v 在设有标底时明显低于标底，投标人不能合理说明或者不能提供相关材料证明其投标报价低于其成本的 32七、定标阶段的注意事项七、定标阶段的注意事项2 2、不利后果：、不利后果：v 扰乱了正常的招标投标秩序v 低于成本报价导致工程质量低劣，安全投入不足，容易出现工程事故v 容易造

19、成非法分包、转包现象v 合同履行中增加签证致最终结算价格增加；v 合同履行不顺畅。 33七、定标阶段的注意事项七、定标阶段的注意事项3 3、防范措施：、防范措施：v 评标时发现投标人有低于成本报价嫌疑的，应要求其予以澄清，如果投标人不能合理说明或不能提供相关证明材料证明其投标报价低于成本的作废标处理；v 合同履行中，对增项部分要严格把关，不能随意增加款项 34八、招投标异议八、招投标异议/投诉投诉 1、提异议人：投标人、潜在投标人或其他利害关系人2、被异议人：招标人1、资格预审文件和招标文件2、开标3、评标结果35八、招投标异议八、招投标异议/投诉投诉 4、条例规定v 第22条：潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，