建设工程违法分包的认定及法律后果

1、建设工程：违法分包的认定及法律后果导读：随着我国经济的高速增长，建筑业也快速发展起来，并成为我国支柱产业之一。然而，在建筑业快速发展的过程中，违法分包等违法现象也是益突出，虽然我国政府部分先后颁布施行了一系列重要规范性文件，但违法分包等违法行为并 没有得到有效遏制，反有越演越烈之势。为了有效遏制违法发包、转包、违法分 包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，2019年1月3日，住房和城乡建设部在原建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）（建市【2014】118号，以下简称管理办法（试行）基础上，修订并颁布了建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理

2、办法（建市规【 2019】1号，以下简称管理办法），对违法分包等建筑领域的违法行为进行了进一步的规范。本文在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）颁布施行之际，结合本人20年来长期从事建筑法律服务的体会，从施工企业的视角，就建设工程违法分包的认定和法律后果进行论述。一、建筑业的发展现状2006年以来，我国建筑业经历了从高速发展期到低迷期，再到相对稳定的过程。其中，2006年到2011年为高速发展期，同比增速均在20%以上；而2015年到2016年则为低迷期，同比增速均下滑到了2.29%、7.09%。2016年到现在，又逐渐趋于稳定。长21.42% ; 2007

3、 年建筑业完成营业额50018.63 亿元，同比增长 22.07% ; 2008年建筑业完成营业额61144.28 亿元，同比增长22.24% ; 2009年建筑业完成营业额75863.82 亿元，同比增长24.07% ; 2010 年建筑业完成营业额95705.32亿元，同比增长26.15% ; 2011年建筑业完成营业额117734.2 亿元，同比增长23.02% ; 2012 年建筑业完成营业额135303.3 亿元，同比增长 14.92% ; 2013年建筑业完成营业额159313 亿元，同比增长 17.75% ; 2014年建筑业完成营业额176713 亿元，同比增长 10.92%

4、; 2015年建筑业完成营业额 180757.47 亿元， 同比增长 2.29% ; 2016 年建筑业完成营业额 193566.78 亿元，同比增长 7.09% ;2017 年建筑业完成营业额213954 亿元，同比增长10.53% ; 2018 年建筑业完成营业额235086亿元，同比增长9.88%。随着建筑业的发展，近年来，违法分包的现象也日益增多，关于违法分包的诉讼案件也逐年上升。据不完全统计，2014年各级法院审结的违法分包案件为7292件，2015年为10733件，2016年为15299 件，2017 年为21275 件，2018 年17749 件。除 2018 年外，增速均在40

5、%左右，而且，上述统计数据尚未包括仲裁案件和通过自行协商等非诉讼方式 解决的违法分包案件。如此高的案件增速，也充分暴露出了违法分包现象的普遍 性。二、违法分包的概念及认定1、违法分包的概念演变工程分包是工程建设过程中十分常见的市场行为，包括专业工程分包、劳务作业分包（又称专业作业分 包）。由于我国法律法规对建设工程分包实行严格的监管，包括对分包工程承包 人的资质、工程质量责任管理、招投标资格等，而由于受工程利润等因素的驱动， 违法分包也就成了建筑市场的常态。因此，要准确认定违法分包行为，首先就应 明确其含义2014年11月24日，住房和城乡建设部颁布了管理办法（试行）（建市【2014】118号

6、），并对违法分包进行定义，该办法第八条规定，违法分包，是指施工单 位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程 或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。根据该条的文义理解，违法 分包包含两种情形，一是违反法律法规的规定，施工单位将其承包的单位工程或 分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，二是违反施工合同关于工程分 包的约定，施工单位将其承包的单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人 施工的行为。就第一种情形即违反法律法规的规定进行分包的行为，一般没有争 议，而第二种情形即违反施工合同的约定进行分包的行为是否属于违法分包呢？ 建筑业界则存在一定的争议。认为

7、构成违法分包的观点认为，建筑法第二十 九条明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相 应资质条件的分包单位，但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位 认可。且该条属法律禁止性规定，必须遵守，既然该条明确规定分包必须总承包 合同约定可分包的工程，或者是经建设单位同意分包的工程，那么，违反总承包 合同约定进行分包，就应认定为违法分包。反对者则认为，施工单位对工程进行 分包，只要不违反法律法规的强制性规定，就不应认定为违法，违反施工合同进 行分包，应属违约行为，而非违法行为，建设单位完全可以通过合同约定的违约 责任进行救济，法律没有必要对此种行为进行否定性评价，更没有

8、必要通过行政 手段进行监督、管理和处罚。笔者赞同后一观点。2019 】1随着建筑市场不断发展，原管理办法（试行）的规定已经不能顺应建筑市场 的变化。2019年1月3日，住房和城乡建设部管理办法（建市规【 号）颁布施行。管理办法对违法分包的概念进行了修正，该办法第一条规 定，本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位 工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。从该条内容可以发现, 新管理办法删除了“违反施工合同关于工程分包的约定”构成违法分包的内容。 也就是说，承包单位违反施工合同关于工程分包的约定，将其承包的单位工程或 分部分项工程分包给其他具有相应施工资质的单

9、位施工的行为，不再作为违法分 包调整的范围，当然，前提是，分包单位必须具备相应的资质。2、违法分包的认定根据前面论述，违法分包是指承包单位违反法律法规的规定，将其承包的单位工 程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。因此，认定是否构成违法 分包，可从以下四个特征上进行分析论证：一是违法性，即承包单位违反了法律 法规关于工程分包的规定；二是主体资格的缺陷性，即分包工程的承包人是不具 备相应资质的单位、组织或自然人；三是分包行为发生在承包单位承揽工程之后， 而之前，否则，应认定为出借资质的挂靠行为；四、违法分包的工程只是承包单 位承包工程中的一部分，而不是全部，如分包合同的承包范围与施工合

10、同约定的 承包范围相同，或者将其承包工程的主体结构工程（钢结构工程除外）进行分包 的，则应属转包。在上述四个特征中，违法性应为认定违法分包的必要条件，如 分包未违反法律法规的规定，则应为合法分包。另外，在违法分包中，应特别注 意的是，即使分包单位具备相应的资质，如分包的工程是法律法规所禁止分包的 工程，比如承包单位将主体结构工程（钢结构工程除外）进行分包等，仍属违法 分包。所以，判断是否构成违法分包，不能仅从分包单位是否是具备相应资质的 单位或个人这一个要求进行分析，而应结合承包单位分包的工程性质、承包单位 是否专业工程承包人或劳务作业承包人等方面进行综合分析，还要注意分包与转 包、挂靠的区别

11、3、违法分包的常见形式（五）在管理办法（试行）颁布前，合同法、建筑法、建设工程质量管 理条例对违法分包也作出过原则性的规定，根据合同法第二百七十二条第 三款、建筑法二十九条和建设工程质量管理条例第七十八的规定，下列 四种情形属违法分包：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件 的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包 单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建 设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程 再分包的。虽然上述规定已经函盖了大部分违法分包的情形，但从条文字面上理 解，上述规定明显没有将分

12、包给个人的情形纳入法条中，虽然，结合前述法律和 行政法规关于转包的规定和立法本意，可以得出，法律同样禁止承包单位将其承 包的部分工程分包给个人施工，但我们认为，法律应是严谨的，用语应极尽规范， 否则，将导致司法实践中，理解和适用法律的不统一。为此，住房和城乡建设部 于2014年11月24日，根据建筑法、合同法和建设工程质量管理条 例等法律和行政法规的规定，颁布了管理办法（试行），并对违法分包的 概念和常见形式，作出了进一步的规定，该办法第九条以下八种情形均属违法分 包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备 相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，

13、又未经建设单 位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包 单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包 单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还 计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。从管理办法（试行）第九条的规定来看，显然弥补了合同法、建筑法和建设工程质量管理条例的不足，并明确将工程分包给个人施工认定为违法 分包，另外，管理办法（试行）还存在以下改变：一是要求分包单位还必须 具备安全生

14、产许可资质；二是明确专业分包单位不得将专业工程中的非劳务作业 进行分包；三是明确了劳务作业不能再分包，而只能由劳务作业单位自行完成； 四是明确界定了劳务分包的承包范围，即劳务作业单位承包的只能是纯劳务作业 部分，劳务作业单位不自行采购建筑材料、周转材料，也不自行提供大中型施工 机械设备，否则，应属超越资质范围的违法分包行为。管理办法（试行）的 出台，为规范违法分包起到积极的作用，让认定违法分包更具可操作性，但也存 在不足，比如，将主体结构的分包限定在房屋建筑工程之内明显不当，房屋建筑 工程仅仅只是建设工程的一种。另外，随着立法价值取向的变化，前述法律法规 和规范性文件的规定，也与契约自由精神存

15、在一定程度上的冲突，使得前述法律 法规和规范性文件的规定有种越俎代庖、以法代约之嫌。为此，住房和城乡建设部开始着手对管理办法（试行）进行修订，并在广泛 征求意见之后，于 2019年1月3日颁布的管理办法，除对承包主体的名称 进行了进一步的统一和规范外，不再将施工总承包单位将其承包的主体结构进行 分包的行为纳入违法分包调整的范围。该办法第十二条规定，存在下列情形之一 的，应认定为违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的;（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单 位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四

16、）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费 用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的三、违法分包的法律后果由于建设工程影响到人民财产安全，因此，我国对建设工程的施工实行严格的资 格准入制度，对施工单位资质的要求，是为了保证其具备相应的技术能力和管理 能力，确保完成的工程质量的合格性，最终保障人民群众的安全。由于不具备相 应资质的单位或个人，其自身的技术能力和管理能力均存在一定程度上的不足， 难以保证工程的质量，从而将可能导致严重的安全事故。所以，我国法律严厉打 击违法分包行

17、为，并对违法分包的发包人、承包人进行法律制裁。根据我国现行 法律法规的规定，违法分包，将承担民事责任、行政责任，乃至刑事责任。1、民事责任根据建筑法第五十五条、第六十七条和建设工程质量管理条例第二十七 条的规定，因违法分包导致质量不合格而造成损失的，承包单位和分包单位应承 担连带赔偿责任，赔偿损失的范围应包括返工费用、拆除重建费用、工期延误损 失等。另外，违法分包的承包单位和分包单位，除对工程质量负有连带责任外， 承包单位对工期同样负有责任。承包单位作为与建设单位签订施工合同的合同当 事人，对工程的工期负责是其合同主要义务，在其进行违法分包的情况下，其工 期责任并不免除，所以，当因违法分包而造

18、成工期延误时，建设单位当然有权要 求其依合同约定承担违约责任2、行政责任责令改正,由于违法分包属于违法行为，其严重扰乱了建筑市场秩序，危及人民财产安全和 人身安全，因此，建筑法第六十七条规定，承包单位违法分包的，没收违法所得，并处以罚款，并可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的, 吊销资质证书。建设工程质量管理条例第六十二条在建筑法第六十七条 规定的基础上，对罚款处罚进行了明确规定，其规定如违法分包的，对施工单位 处以工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。同时，根据建设工 程质量管理条例第七十三条的规定，还可对施工单位直接负责的主管人员和其 他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。而根据管 理办法第十五条和第十七条的规定，还将对违法分包施工单位采取限制投标、 承揽新工程项目，并将违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时 向社