“双方合同”或者“三方合同”

1、“双方合同”或者“三方合同” ？代建制试点中的“代建合同”模式分析梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员本文是2006年1月10 FI在国家发改委投资研究所举办政府投 资项I代建制等建设实施方式改革髙层论乐的匕题报告。推行代建制的三项政策目的:（一）改革政府投资体制现行投资体制的特点：投资项H立项、批准难；立项、批准后监督管理松项H一口批准实施，项H T程建设和资金使用均曲使用单位掌 管,脱离政府投资主管部门的监控,使用单位由F利益驱动,往往置 投资计划不顾，任意变更建设内容，提高建设标准，扩大建设规模, 突破批准的总投资额。推行代建制实现对现行投资体制的改革：政府投资主管部门通过招标投标方式，

2、选定具有匸程管理资质和 经验的项R管理公司作为代建单位，并委托代建单位代行政府投资主 管部门对建设项口的管理权，严格掌握、控制建设规模、建设内容、 建设标准和项R预算,并负责管理建设资金，保障投资计划的切实贯 彻执行。（二）推行公共丁程建设的&业化管理依现行投资体制，项目批准Z后项bl工程建设完全由使用单位学 管，使用单位往往缺乏组织管理建设丁程的能力和经验，致使项比丁 程管理混乱无序，难免受制建筑施工单位，难以保障项HW建设 工期和工程质量。推行代建制实现工程建设的专业化管理:作为代建单位的项口管理公司，具仃T程建设管理能力和经验， 可以对项FIT程建设进行专业化的管理，并全而负责施丁现场的

3、安 全、环保、卫生、市政等方而的监控和I办调，处理各种突发情况，最 终保障建设T程按期竣丁和T程质量。（三）严格执行招标投标、防止腐败政府投资建设工程强制采用招标投标方式订约，对于保证工程质 量、提高投资效益，发挥了积极作用。但在建设工程招标投标的实践 中，也在领导干部插手招标和建设单位与招标代理机构串通的腐败 问题。推行代建制可以何效防止腐败：政府投资主管部门采用招标投标 方式选定代建单位，由代建单位作为使用单位的代理人委托招标代理 机构进行招标，选定设计单位、建筑公司、设备供应商，等于设且了 两道防止腐败的”隔离墙:一是领导干部与招标活动Z间的隔离墙 ”；一是使用单位与招标活动之间的隔离墙

4、。可以从源头上防止腐 败，充分发挥招标投标制度的枳极作用。二、代建制试点屮的三种合同模式从各地进行代建制试点的情形看，在采用招标方式选定代建单位 之后，都需婆与代建单位签订代建合同，明确规定代建单位的权利 义务和责任，代建合同成为监督、考核、评价代理活动和对代建单 位进行奖惩的依据。可以说,代建制就是一种合同制。迄今代建制试点中的代建合同，有二种模式：第一种模式：姿托代理合同模式是上海、广州、海南的代建制试点采用的模式。在政府投资主管 部门下面，设立具有法人资格的建设工程项忖法人，或者指定一个 部门作为项比业主，由项目法人（或项目业主）釆用招标投标方 式选定一个T程管理公司作为代建单位，再由项

5、廿法人（或项H 业主）作为委托方，与“代建单位（受托方）签订代建合同。此委托代理合同模式的实质，是委托代建单位对项冃匸程建设 施丁进行$业化组织管理，并代理委托方采用招标方式签订建设-程 承包、监理、设备采购等合同。特点：项口建成后的使用单位不足合同当事人;项冃投资资 金的管理权仍然掌握在投资人（项丨I法人、项I业主）的护中。优点：可以实现防|公共工程招标屮的厲败行为和对公共工程建 设的”业化管理的政策tl的。（在项H工程的使用单位或者管理单位尚不存在的情形，适于采 用此模式。）缺点一：相当于政府投资主管部门自己作为建设单位包揽项R 丁程建设，然后将项目T程分配（划拨）给使用单位，将政府投 资

6、变成了公房分配，不符合改革政府投资体制的政策P1的。缺点二：使用单位不是合同当爭人，难以发挥使用单位的积极 性,甚至使用单位不予协助、配合,增加工程建设中的困难。第二种模式：指定代理合同模式是重庆、宁波、厦门和贵州代建制试点采用的模式。政府投资主 管部门釆用招标投标方式选定-个项I I管理公司作为代建单位，山作 为代理人的该代建单位，与作为被代理人的使用单位签订代建 合同。此指定代理合同模式的实质：是政府投资主管部门指定代建单 位作为使用单位的代理人，对项目工程建设施进行&业化组织管 理，并代理使用单位采用招标方式签订建役1程承包、监理、设备采 购等合同。特点：投资人（政府投资主管部门）不是合

7、同当事人;投资和 资金的管理权掌握在使用单位手屮。优点：可以实现防止公共工程招标中的腐败行为和实现公共工程 建设的令业化管理的政策H的。缺点一：投资和资金的管理权仍然学握在使用单位手中，实际上 未对现行投资体制进行任何改革。缺点二：投资人（政府投资主管部门）不是合同当事人，政府 投资主管部门在选定代建单-位后，实际上不可能对项F1投资资金的运 用和丁程建设施T进行仃效监督。第三种模式：三方代建合同模式。是北京、武汉、浙江代建制试点采用的模式：政府投资管理部门 少代建单位、使用单位签订三方代建合同。北京市是山发改委（投资人）选定代建单位，并与代建单位、使 用单位签订二方代建合同;武汉市是山政府指

8、定的责任单位（投 资人）选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订二方代建合同;浙江省是由政府投资综合管理部门（投资人）选定代建单位，并与代 建单位、使用单位签订二方代建合同。三方代建合同，除规定代建单位的权利、义务和责任外，还明 确规定政府匸管部门的权限和义务：对代建单位（受托人）的监督权、 知情权;提供建设资金的义务。使用单位的权利和义务：对代建单位（代理人）的监督权、知情 权，对所建设完成的工程和采购设备的所有权;协助义务、自筹资金 供给义务。优点：可以发挥三方当事人的积极性，实现三方当事人的相互制 约。可以防止公共丁程招标屮的腐败行为，实现对公共丁程建设施丁 和项冃投资资金的&业化管理，

9、保证丁程质量和投资计划的执行，实 现政府投资体制改革的政策目的三、三种合同模式的差别二方代建合同模式，与第一种委托代理合同模式和第二种 指定代理合同模式的差别，集屮体现在代建单位的权限上：在第一种模式和第二种模式中，代建单位的权限：一代、- 管根据投资人（或使用单位）的委托和授权，享有对外签订合同的 代理权，和对项冃工程建设施工的管理权。在第三种模式中,代建单位的权限两代、两管两代，指代建单位根据三方代建合同的约定，亨有对投资人的 代表权（代行投资主体的职权），享有对使用单位的代理权（据以 委托招标投标并签订设计、施丁、安装和采购等合同）;两管，指代建单位基于其代表权和代理权，拥有对项H投 资

10、资金的管理权，和对项忖工程建设施工的管理权。四、结语：完善三方代建合同模式三方代建合同模式能够较好地实现推行代建制的三项政策目 的。但三方代建合同模式也存在问题:与现行尺法通则和合同法关于委托代理制度的规定有所不符。政府投资主管部门，属于行政法（财政法）上的主体，怎么能够与 属于平等当事人的民事主体（代建单位、使用单位）签订合同?在北 京市的试点屮,由北京市发改委”与代建单位、使用单位签订合同, 浙江省的试点小，由政府投资综合管理部门与代建单位、使用单-位 签订合同，按照屮央预算投资项II招标选择代建单位试点办法（征 求意见稿）的规定，中央预算投资项ri代建制就应当由国家发展改革 委员会与代建单位、使用单位签订合同，这在理论上和实践上都有 不妥。问题的关键在于，作为行政机关的政府投资主管部门或者 发展改革姿员会，不宜直接成为代建合同的当事人。囚此，