民商事的司法原则探索

1、民商事的司法原则探索本文 0引言 2009年美国出现“次贷”危机后，世界出现了金融危机。我国经济也受到巨大影响。我国政府采取了一系列应对世界金融危机的措施。调整我国产业结构成为一项战略决策。随着世界性能源危机，气候趋于恶化，人类生存危机凸显，全球性的能源与发展、气候与生存的世界性会议上各国外交针锋相对。我国政府为促进世界性会议取得基本成果，作为负责任的发展中大国，在世界性会议上提出了自己庄严的节能减排承诺。我国政府随即在国内安排了节能减排的量化指标，并进行了具体扎实的落实。我国产业结构调整和节能减排决策的落实，利国利民利人类。部分企业民事商事合同不能履行的民商事纠纷亦出现，这对民商事合同双方来

2、说属于典型的情势变更纠纷，正确的应当适用情势变更司法原则去处理。然而，水平不同的人民法院在解决此类纠纷中出现了不同的处理结果。有的按不可抗力处理，有的按合同不能履行处理，有的按合同约定不明处理，有的按商事风险处理，有的按过错违约处理。探讨思考其根本原因在于我国合同法立法中没有确立情势变更原则所致。 1确立情势变更原则的意义 虽然新合同法中未规定情势变更原则，但并不能说明情势变更原则不重要。法律是社会的规则规范，法律必须从社会实际生活出发，而作用于、服务于社会实际生活，规范和促进社会实际生活的发展。社会实际生活中存在着情势变更现象，合同履行中经常出现订立合同时不能预见的客观情势新变化，这种变化带

3、有普遍性，商事合同这种情势新变化尤为突出。合同法不能对这种情势新变化视而不见或有意回避，这样会使司法审判中出现违背法律精神、法律原则的机械判决。因而，社会实际生活中存在着情势变更新情况，法律必须作出回应，法律必须作出规定。社会现实要求法律必须规定情势变更原则。法律是调整社会生活的规则规范，社会生活中存在着情势变更现象，法律必须对情势变更作出规定。如果法律不规定情势变更原则，就会在司法审判实践中，出现情势变更问题无法正确裁判的混乱，立法上的漏洞和缺陷凸显出来。民商法的基本原则要求必须规定情势变更原则。民商事的法律行为是自主、自觉、自愿的行为，当事人对自己自主、自觉、自愿的行为承担法律责任后果。但

4、是，把当事人主观意志之外的情势变更情况强加于当事人，实质违背了法律的平等自愿原则、公平原则和诚实信用原则，当然也违背了法律的公平正义精神。规定情势变更原则符合和贯彻了以上法律原则，符合和贯彻了以上法律精神。法哲学理论要求必须规定情势变更原则。从法学思想理念来说，好法必须是活的法，而不是死的法。依法成立的当事人之间的合同，对当事人来说就是法律，当事人必须严格遵守，这就是法律严守原则。法律严守必须有一个前提，这就是自主、自觉、自愿，符合平等自愿原则，符合公平原则，符合诚实信用原则。好的法促进社会实际生活，维护公平和正义。好法是活的法、文明的法、公正的法、符合客观实际的法。我国市场经济要求必须规定情

5、势变更原则。确定情势变更原则有利于稳定社会的经济生活，规范和促进社会主义市场经济稳步发展。情势变更是社会经济生活中必然出现的客观现象，社会主义市场经济中也必然出现情势变更现象，不以法律去解决它，必然导致社会经济生活不稳定，甚至于造成社会经济生活的大动荡。确定情势变更原则有利于促进社会经济生活的稳定，有利于规范和促进社会经济生活的发展。因而，确定情势变更原则对我国立法司法有重要意义。 2确定情势变更原则的理论价值 从法哲学原理讲：法律是社会生活的规则规范，它必须反映社会生活的规律，但它本身不是规律。社会生活发生变化了，必然会出现新的社会生活规律，法律也必须随着社会生活的变化进行调整，好法就是活的

6、法，好的法就是适应社会生活实际的法。因而，法律必须确立它的公平正义精神，法律必须表述社会生活理念，法律必须规定法律原则，法律必须反映社会生活的规律和本质。法律的公平正义精神、法律的平等自愿原则、公平原则和诚实信用原则均要求当事人对自己的自主、自觉、自愿行为负责，而对主观以外不能预见、不能控制的情势变更不承担法律责任。法律的平等自愿原则、公平原则和诚实信用原则内容的要求，社会生活中的情势变更现象的实际需要，必然也必须派生或引申出情势变更原则来，作为合同履行的基本原则，作为对以上基本原则的补充。因而，确定情势变更原则有理论价值理论意义。 3国外关于情势变更原则的理论依据 关于情势变更原则的理论依据

7、，大陆法系国家的一些代表学说有：法律条款说。德国学者威斯彻德为其代表。他们认为情势变更原则是作为合同内容的暗含条款、前提条款而存在的，当事人的合同内容是具体的，从其意思表示中可以得知合同有未明示的暗含条款和前提条款，它们影响和制约着合同内容的法律效力。此说的进步性在于要求考察当事人的真实意思表示，贯彻诚实信用原则，缺点是不能正确解释暗含条款、前提条款与法律要件及情势变更事件不可预见性之间的关系。法律行为基础说。德国学者奥特曼为其代表。他们认为情势变更原则是作为合同内容的基础，以当事人的共同认识为必要条件。法律行为基础消灭或变化，合同就有解除或变更的必要性。此说在德国被普遍接受，法院在反复论证中

8、形成了“法律行为基础制度”。此说完全是贯彻自愿原则和诚实信用原则的理念，解释合理。不可预见说。法国学者斯克考夫为其代表。他们认为：当事人在法律上的正当合意，对当事人具有法律效力，当事人必须履行。但是，由于当事人不可预见的情势变更，合同履行成为当事人一方的重大负担时，此点并无当事人的合意。从而原来双方的合意对当事人已经没有法律效力，应当予以变更或解除。此说，从当事人法律关系构成要件主观方面前提出发，论述情势变更原则，论述法律责任，有合理性。不足是没能论述原则的本质。关于情势变更原则的理论依据，英美法系国家的代表理论有：合同目的落空说。此说是英国上诉法院1903年在克雷尔诉亨利上诉案的著名判例中表

9、述的理论观点。此说认为：合同合意内容有前提基础，合同以前提基础为出发点确定合同目的。合同前提基础改变则合同目的落空，合同应当解除或变更。合同目的落空的结果，使一方本来可以按原合同获利的权利丧失了，使另一方来按原合同付出的义务免除了。这一理论被英美法院普遍接受，成为处理案件主导理论依据。此说抓住当事人订立合同的真正目的以及前提基础来论述解除或变更原合同，抓住了本质，抓住了商事的规律、规则，具有先进性。默示条款说。此说是英国法官劳尔伯恩在1916年的一个判例中表述的。他认为：当事人在订立合同时同时存在着持续的客观状态基础，法院应当审查，如果那样的话，则合同中包含一个默示条款或暗示条款，假如出现情势

10、变更的话，则合同关系应当解除。此说把解除合同的理由归于当事人双方的主观默示，贴近自愿原则和诚实信用原则，但不能解释是否预料与后果之间的矛盾。合同基础丧失说。此说是英国法官哥达德在1967年的一个判例中表述的。他认为：合同订立时存在客观基础，当事人主观判断以此为前提，合同的目的不能实现取决于客观基础发生了变化，而与当事人的主观意思无关。法官要对客观基础的变化作出判断，从而认定情势变更是否足以导致后来的履行实质是在履行一个与原合同不同的合同，做出解除或变更原合同的判决来。此说强调客观基础变化必然引起合同解除或变更，强调法官判断客观基础变化及合同效力的主导作用，有合理性，但对原合同效力的判断理由缺乏

11、充分性。合同义务改变说。此说是英国法官拉德克里夫在1956年的一个判例中表述的。此说认为：由于客观情势变更，导致原合同从法律上认为不允许被履行，这并非双方当事人过错行为所致，因而原合同的权利义务内容应当变更，双方现在承担的义务与原合同义务完全不同。法官要审查原合同义务是否发生重大变更，这样原合同义务变为另一义务，法官对原合同义务做出调整。该说的意义在于不仅强调情势变更导致合同义务必变，而且把变更后的处理结果表述出来，赋予法官依据公平原则变更原合同的自由裁量权，把客观情势变更与法官的自由裁量权结合起来。该说在英美法系国家多受赞扬，属于稳妥理论。该说不足之处是无法解释变更义务的来源。 4情势变更原

12、则的理论依据、法律依据及情势变更原则内容的科学确定 情事变更原则的理论依据和法律依据是：法律平衡理论、平等自愿原则、诚实信用原则、公平原则。从根本上讲，法律是平衡社会一切关系的平衡器。各个社会主体之间的各类社会关系主要靠法律来平衡，这些社会关系从产生、变更、消灭各阶段都靠法律来平衡；民商法律关系从要约、承诺、合意到履行、调整、变更、解除，甚至包括协商、调解、仲裁、诉讼、执行等环节都靠法律来平衡；法律关系的主体、主观、客观、客体及内容、形式、程序等诸要素都靠法律来平衡；无论公权关系还是私权关系都靠法律来平衡；立法、执法、司法领域都靠法律来平衡；实体法律关系和程序法律关系也靠法律来平衡；法律调整一

13、切社会关系的出发点和落脚点都是平衡；法律调整一切社会关系的目的和手段都是平衡。可以说，法律的一切都是为了社会关系的平衡。判断和评价善法和恶法、好法和坏法、良法和莠法、优法和劣法、活法和死法的根本标准就是平衡。这就是法律平衡理论。情事变更原则的理论依据就是法律平衡理论，情势变更后原合同必须变更或解除以及如何变更或解除的理论依据和指导思想都是法律平衡理论。法律的平等自愿原则、诚实信用原则和公平原则，都必须以当事人主观上认识到为先决前提，当事人对自己主观认识以外的法律事件不承担法律责任后果。情势变更是当事人主观认识以外的不能预料、不能控制的客观情况，当事人在订立合同时主观认识以内是以当事人当时的情势

14、为背景、为前提、为基础的，在主观上和客观上是诚实信用的，在不违反法律禁止性规范和符合法律强制要求性规范的前提下订立的合同是合法的有效的。但当事人在订立合同时不能预料、以后也不能控制的情势变更现象出现；在合同履行阶段，情势发生变化了，导致合同目的部分落空或全部落空时，则原合同必须变更或解除。这是符合法律的公平正义精神的。情势发生变化，合同目的已经部分落空或全部落空的情况下，要求继续履行原合同，当事人主观上不能预料的，也非当事人主观上真实意愿，违背法律的平等自愿原则，也违背诚实信用帝王原则，对当事人更是不公平的。原合同是变更还是解除的界限标准是情势变更导致合同目的部分落空还是全部落空。合同目的部分落空的变更原合同，合同目的全部落空的解除原合同。合同解除后的处理及合同变更后的内容确定的理论依据原则仍然是法律平衡理论。综上所述，情势变更原则的内容应当这样准确表述：当事人以可预见的持续的社会情势为基础、为前提、为背景，出于具体的确定的目的而订立合同，由于当事人不能预料、不能控制的客观情势变更，导致当事人的合同