从公司治理探讨美国公司监督制度之运作

1、从公司治理探讨美国公司监督制度之运作权35.2002 年 7 月 30 日，美国国会通过总统签署生效关于公司治理与改革的新法案，即萨班斯 奥克斯利法令（ Sarbanes-OxleyActof2002 ）。法令的目的是针对补救安然事件所造成 公司运作的缺陷与漏洞，通过提高公司信息披露的准确性与可靠性，增加对管理阶层的制衡与监 督。 尤其要求审计委员会必须完全由 独立董事所组成，审计委员会需要任命审计师，为其发 放报酬， 并对其进行监督。 每个证券发行公司都必须披露审计委员会是否包含至少一个 财务专 家，如果没有， 理由何在？该法要求审计委员会从事的所有实质性的审计业务和非审计业务都 要事先得到

2、批准，并在公司的定期报告中向投资者披露非审计业务 36.（二）监察委员会之权限美国各州各有其公司法， 对于监察委员会的权限并未有明确的规定， 因此究竟监察委员会的 权限有无其合理的界限，时有争论，美国法律协会提案建议监察委员会的功能如下 37 ：一、 推 举公司独立董事的候选人；二、审查独立董事的薪酬、监察契约内容及独立性；三、审查担任经 营董事兼经理人的选任等事宜； 四、提供独立董事与董事会间、 以及担任内部经理人与董事间意 见传达与沟通的管道；五、审查外部监察结果、监察报告书、独立董事与经营者间的商议、内部 监察报告书等事宜；六、审查公司年度财务报表及独立董事的监察证明等事宜；七、 检讨有

3、关独立董事与担任经营董事兼经理人就公司内部控制系统的妥当性所为的协议； 八、检讨会计的政策 方针等事宜。2002 年美国针对安然公司弊端后遗症之改革，NYSE 公司治理标准修正提岀更精致与详细之内容，规定每个上市公司的监察委员会都应有书面章程，并记载如下事项：第一、监察委员会之目的；应当包括：一、协助董事会监督公司财务报表的完整性、公司是 否符合法令规章的要求、 公司审计人员的资格与独立性、 以及公司内部审计职能和独立审计人员 的工作成果。二、准备证券交易委员会要求在公司年度股东委托书中包括监察委员会的报告。第二、监察委员会的职责；应当包括：一、聘任或解雇公司独立审计人员，监察委员会必须 具有

4、批准所有审计契约费用和条款的权力，以及批准与独立审计人员所有重大非审计契约的权 力。二、 审查独立审计人员所提交的年份报告，内容包括审计事务所内部质量控制程序及审计事务所与公司之间的关系。 三、质询管理阶层与独立审计人员所提岀年度审计报表和季度财务报表， 包括公司根据管理阶层对财务状况和营业成绩的讨论与分析所作岀的披露。 四、提供公司财务情况与收益信息给社会金融财务分析家和信用评级机构，以免管理阶层恣意放岀炒作新闻误导投资大众。五、征询公司外部律师、会计师和其它顾问建议与意见，故监察委员会必须被授予不 经董事会的同意即可聘请这些顾问的权力。六、评估公司风险管理有关的政策，故单独、定期与公司管理

5、阶层、内部审计人员、及独立审计人员会面并讨论。七、审查公司任何审计问题，即与 独立审计人员一起审查公司的审计问题与难题， 诸如对独立审计人员活动或应请求公开信息的范 围与限制， 管理阶层的重大意见分歧而由审计人员记录或提议并通过帐务调整，就契约和审计事务所向公司所发的管理或内部控制的审计和会计问题进行交流，以及包括对公司内部审 计的职责、预算和人员的讨论。八、汇报董事会，即监察委员会定期向董事会报告，与董事会全 体一起审查公司财务报表的质量和完整性，公司遵守法律规章的要求，公司独立审计人员的业绩 和独立性，以及内部审计部门的业绩 38.五、独立董事制度的监督运作 独立董事的概念和制度来自英美法

6、系国家，美国从 1930 年代提岀董事会改造论起，各界即强烈主张应实行独立董事制度， 迄今美国各大规模公司， 其董事会之多数成员中， 率皆为独立董 事；自 1956年以来，美国纽约证券交易所（NYSE 与联邦证券交易管理委员会（ SEC 扮演重要推波助澜之角色，美国纽约证券交易所依据其订定之上市审查准则第 303？ 00 条规定， 要求上市公司至少必须选任二位独立董事，其后更于 1977 年修改上市审议准则 39 ， 1978 年 美国证管会批准， 纽约交易所要求每家上市公司在 1978 年 6 月 30 日以前设立一个全由独立董事 组成的监察委员会，独立董事不得与管理阶层有任何会影响他们作为

7、委员会成员独立判断的关 系； 1989 年密执安州商业公司法在美国各州公司立法中首先采纳独立董事制度，该法不仅 规定独立董事的标准，同时规定独立董事的任命方法及其特殊权力 40.20 世纪 70 年代末期美国出现很多对公司董事会或管理阶层不信任的法律诉讼案， 类似的情 况在其它市场经济国家亦有发生， 因为董事虽然由股东会选举产生， 但公司的高层经营管理人员 和内部董事总能对董事提名产生影响， 使得以高层经营管理人员为核心的利益团体能够长期占有 公司董事会的控制权， 致使董事会丧失自我监督经营者的职能而无所作为， 所以如何防止内部人 控制与大股东操纵， 如何完善董事会职能与结构， 从而重建投资人

8、的信心， 成为全球企业所关注 和需要解决的问题， 在此背景下自然产生由董事会引进独立董事之制度 41 ，以强化董事会的职 能，确保董事会运作公正、透明的必要性。（一）独立董事之意义独立董事 （ IndependentDirector ），或称外部董事 （ OutsideDirector ）42 ，或称公 益董事43 ，是指没有担任公司任何内部行政职务的外聘人士，如教授、学者、专家、公正人 士，其享有社会盛名，拥有自己的事业，公司付其薪资，仅是象征性，甚至没有任何报酬，原则 上独立董事不会与股东争取私人收益，因为独立董事与经营董事或高级职员没有任何牵连关系而 影响其独立监督之判断。传统二分法将董

9、事分为 外部董事 和内部董事 （ InsideDirector ），外部董事定义为， 除担任公司董事、履行董事职务外，与公司不再有其它正式关系。内部董事则指除董事之职外， 与公司还有其它正式关系， 尤其是有正式的雇佣契约关系并参与公司日常经营活动的董事。 学者 Baysinger 和 Butler 另类提出三分法，即内部董事（ InsideDirector ）、关联外部董事 （ AffiliatedOutsideDirector ）和独立外部董事（ IndependentOutsideDirector ）；内部 董事是指受公司雇佣、具有公司雇员身份，执行公司具体事务的董事，或是公司的离退人员，

10、 或是前两类人士的家庭成员和亲属等担任的董事。 关联外部董事是指 那些虽不是公司雇佣的 全职雇员， 但其与公司存在着某些关联关系的董事， 包括与公司有资金借贷关系的投资银行或商 业银行人士，公司的律师，公司业务上下游客户的顾问、经理或董事， 以及与公司有内部关系的 董事。 独立外部董事是指 那些除其具有的董事身份外， 与公司无任何其它关联的董事。 44 故外部董事 和独立董事 在含义上仍有所差别， 在二分法中外部董事是依有无 正式关系 来界定其独立性，此种判断较为粗略，尤其对没有正式关系但有某种关联关系的董事， 在二分法中难以区分， 而三分法中关联外部董事是介于内部董事与外部董事之间的灰色地带

11、，故有学者亦称为 灰色董事 （ GrayDirector ）45 ，其主客观上或多或少影响董事的独立性， 故独立外部董事充分排除董事与公司间的各种关联关系，确保该董事的独立性 46 ，亦即独 立董事其意义的最大特点是其独立性。（二）独立董事之资格美国法律学会于 1992 年在公司治理原则第 1？34 条中提出，独立董事的独立性必须 根据他们与经营董事和管理阶层有无重要关系（ SignificantRelationship） 47 ，如果存在下列关系就属于重要的关系：（一）在过去两年内是公司的雇员；（二）是公司业务主管的直 系亲属；（三）直接或间接与公司之间存在金额超过 20 万美元的交易关系；

12、（四）为公司服务 的律师事务所或投资银行。 故此种标准实际是强调 无利害关系 （ DisinterestedRelationship）48.美国律师协会（ABA 在 ABAGuidebook 中认为，只有董事不参与经营管理，与公司或经营 管理者没有任何重要的业务或专业联系，才可以被认为是独立， 被认为与独立不符的环境和 各种关系通常包括： （一）与某个主要的高层管理人员存在密切的家庭或类似关系；（二）具有对公司或该董事有重大意义的业务或专业联系； （三）与公司存在持续的业务或专业联系， 不论 该联系的意义是否重大，例如公司与银行或公司与律师之间的关系。所以独立的意义，主要 系指实质意义上与公司

13、、公司经营管理阶层利害关系上的独立， 或是无任何直接或间接利害关系 的独立 49.美国证券交易管理委员会规定，与公司具有以下重要关系不得被视为独立董事：（一） 受雇于公司、或在前两年中曾受雇于公司；（二） 有直系亲属在前两年中被公司聘为高级管理人员或高级执行人员； （三） 在前两个财政会计年度中的任何一个曾向公司做出商业支付或者从公 司获得商业支付超过 20 万美元；（四）在公司创办的一家商业组织中享有权益股本或拥有投票 权，或在前两个财政会计年度中的任何一个年度中从这个商业组织得到的商业支付乘上他的权益 股本份额超过 20 万美元；（五）在一家律师事务所担任专业职务，而这家律师事务所前两年中

14、 是公司主要的法律查询机构 50. 故只要是某种关系足以影响董事执行职务之判断，而与公司关 联者，均不具有独立董事之资格。以 1989 年密执安州商业公司法为例，独立董事的积极资格：第一、独立董事必须由股 东会选举产生，不得由董事会任命；第二、股东会和董事会均须指定（designate ）某一董事为独立董事，同时该董事若不具备独立的条件时，均可以取消这种指定；第三、 为保证独立董事的能力，董事必须具有 5 年以上的商事、法律或财务工作经验。独立董事的消极资格： 即独立董事 在过去 3 年内不得是：第一、本公司或任何关系企业子公司的高级职员或雇员；第二、 与本公司或任何关系企业子公司之间从事过

15、10 万美元以上的交易， 包括金融、 法律、 或顾问服务之交易； 第三、与上述两种人的直系亲属或是其合伙人，或与其之间有业务关系； 第四、 独立董事在公司 任职不得超过 3 年，满 3 年后独立董事可以继续作为董事留任，但丧失其独立董事的资格51.1999 年美国纳斯达克市场规则 52 具体修订独立董事在担任审计委员会委员时是否具 有独立性作出规定。如果有存在下列事项，将不认为具有独立性：一、目前和过去三年在公 司任职或公司所属机构中任职； 二、在上一财政年度中从公司其所属机构接收超过6 万美元的报酬，包括董事会服务、退休福利计划和其它报酬；三、在过去三年中有直系家庭成员在公司或其 所属机构中

16、任首席执行官； 四、 在公司建立的营利机构中具有合伙人或控股人地位，或公司在该机构中收取 5%以上的年度总收入， 或在过去三年中任何一年内， 从该机构中收取 20 万美元以上； 五、任职在彼公司的高层管理人员而彼公司的首席执行官又在此公司的薪酬委员会任职 53.在安然事件后， 独立董事被认为在公司治理过程中至关重要， 是确保公司有适当的审查与制 衡。根据最新的纽约证券交易所公司治理规则规定： 除非董事会能够肯定明确独立董事与上市公司之间没有实质性的关系，否则独立董事不满足独立性的要求。 54 故 2002 年 6 月美 国纽约证券交易所（NYSE 发布修订 NYSE 公司治理标准和信息披露要求

17、，提及独立董事之 定义，第一、董事要符合独立之要求，董事会必须明确判断该董事与上市公司没有实质的关 系，即没有与上市公司有关系机构的合伙、 股东、或其高级职员， 董事会的判断根据必须在公司 的年度股东委托书中披露。 第二、 如果董事现在或过去的五年内与公司或其关联公司的现任或前 任审计人员有关联或受其聘任， 就不能被认定为 独立的 ，除非在上述关系结束后五年。 第三、 如果董事现在或过去的五年内是兼任董事会的成员，在任期内， 该上市公司的首席执行官同时亦在这董事的另一公司薪酬委员会任职， 则这董事不能被认定为 独立的 。第四、为判断是否 独 立性，如果董事有下述近亲属，包括配偶、父母子女、兄弟

18、姐妹、岳父岳母、儿媳女婿、姐夫 妹夫、兄嫂弟媳，以及其它家庭成员，该董事必须受五年冷冻期规定的限制。第五、董事会 可以制定并披露在判断董事独立的详细标准， 董事会采纳上述标准， 如果独立董事符合该标准并 应给予披露，如果独立董事不符合该标准，则应予专门解释其独立性的判断标准55.（三）独立董事之职权美国模范商业公司法规定独立董事之职权相当模糊，事实上， 独立董事应当是不参与公司经营活动，独立董事在董事会开会时的基本两个职权：第一、 向经营管理阶层提供建议和咨询； 第 二、监督经营管理阶层并要求提供信息与解释 56.1989 年美国密执安州之商业公司法规定 独立董事的特殊职权包括：（一）由独立董

19、事批准的自我交易，法院可以从宽审查；（二）独立董事有权批准对董事因遭到指控所付出的费用给予补偿；（三） 独立董事有权撤销由股东提起的派生诉讼； （四）如果独立董事不同意董事会大多数人的决定，独立董事有权直接与股东联 系，其费用由公司支付 57. 从功能上看美国密执安州的独立董事规定，相当接近大陆法系 国家（德国除外）的监事会制度 58.独立董事除担任监察委员会之成员外， 由于任命委员会、 薪酬委员会以及其它特别委员会之 成员，亦大多由独立董事担任，因此独立董事尚具有监督公司重要职员之聘任， 评鉴及解任， 选 任候补董事、 参与公司重要经营决策、 审查公司重要高阶职员之报酬、 监督公司财务状况乃

20、至于 评估企业并购及利益相反交易等职权， 而得以发挥其它各种附随功能 59 ，例如美国的法规和判 例都赋予独立董事组成的委员会可以决定是否提起诉讼 60.（四）独立董事之功能美国公司法理论中， 关于独立董事的功能， 有两派主流观点， 其一认为独立董事是保护股东 利益、使股东免受经营管理阶层侵害的保护者，其一认为独立董事是广泛的社会利益的维护者， 而往往社会利益与公司利益发生冲突时， 例如当公司关闭工厂、 解雇工人时， 就会期望独立董事 站出来，维护社会利益，尽管公司一切合法，但由于见解不同，独立董事的作用功能就不同，故 独立董事的功能是介于代理成本问题和社会责任问题 61. 尤其是公司代理成本

21、问题， 美国公司治理机构的目标之一是降低代理人成本（ AgencyCost ），因为管理阶层是公司的代 理人，代理人成本包括：一是管理阶层所需之费用，因其是受薪阶级，除非兼为股东，否则没有 权利享受公司业绩的成果，如果要增加自己收入，就是争取提高薪酬、津贴、福利、应酬费、交 通费等。一是利用公司资源，投入自己有间接利益的项目； 但经营管理阶层基于诚信原则，不能 利用公款参与对自己直接利益的企业， 而间接利益是个灰色地带， 法律不能堵塞所有漏洞， 其便 有机可乘。 多年来美国商业界、 学术界、 及司法界皆认为独立董事是解决庞大代理人成本与费用 开支问题 62 ，因为独立董事的薪资是象征性，没有任

22、何报酬， 不会与股东争取私人利益， 又可 监督经营董事与管理阶层，实属一举两得之功能 63.（五）独立董事之市场 对于独立董事的制衡在于市场约束控制的机能， 美国大多数公司独立董事是由其它公司的经 理人员或是重要的决策代理人担任；其存在价值主要依据独立董事在先前其它公司作为内部决策 经理人员的业绩来衡量， 成熟的经理市场就是优秀职业经理人的筛选器， 其能保证企业选得到优 秀的独立董事。由于市场根据独立董事的业绩给其服务定价，独立董事期望通过其有效的履行董 事职位，故向市场表明：第一、他们是决策专家；第二、他们懂得决策控制的重要性；第三、他 们能胜任决策控制系统中的重要角色。 所以在独立董事市场

23、的作用下， 独立董事就有内在激励与 诱因， 就有维护其作为决策控制专家的社会声望， 研究发现独立董事越关心自己在独立董事市场 的声誉， 其对公司内部管理者的监督就越积极 64 ，独立董事的存在就在其增强董事会作为内部 控制机构的职能。 实证研究因经营陷入困境而离职的公司董事， 在其离职三年内，约有 2/3 以上 的人失去在其它公司的独立董事职位， 即那些履职情况较差的独立董事将会受到独立董事市场的 惩罚，亦即在本公司业绩较差的高层经理人员， 而能够在其它公司充任独立董事的可能性亦较少。 故经理市场和独立董事市场共同约束着独立董事的行为，促使独立董事制度的有效运行 65.六、结论 美国公司之制度

24、，董事会已非业务之执行机关，而成为公司之决策机关，公司业务之运作， 多交由公司之高级职员（ Officers ）执行 66. 董事会之成员以是否兼任高级职员区分经营董 事或独立董事，所谓经营董事，系指投入实质专任的时间于公司、子公司或其它受本 公司控制（从属公司）或控制本公司之公司（控制公司）的事务而支领薪酬之董事；而所谓独 立董事，系指除向公司支领董事薪酬外，未因担任公司、 控制公司或被控制公司其它专任职位 而受有报酬者属之。 原则上系由经营董事实际负责公司业务之执行， 而独立董事则为监督公司之 经营 67.独立董事之目的在于确保执行职务之独立性， 但其执行效果如何， 是否能因为独立于经营董

25、 事与管理阶层者之外，就能以客观、公正、冷静之态度，为公司提高经营效率或加强公司业务之 监督， 赞同意见者大多均肯定其有某程度的经济功能， 认为独立董事居多的公司， 其公司营运状 况较好、获利较高。从统计数字分析，美国大型公开上市公司的董事会中，独立董事所占比例很 高， 1989 年对美国前 1000 家公司的董事会所作研究结果显示，74%的董事是外来， 83%的公司外来董事占多数 68 ，实践证明独立董事制度在市场经济国家是公司治理的一种有效制度 69.但亦有持不同之见解， 反对意见者则认为， 实际上一个公司的大多数独立董事常多为其它公 司之负责人、董事或总经理，而企业间往往具有牵连关系，因

26、为人同此心，心同此理，人性上常 明哲保身，独立董事自然而然成为人头独立董事 之可能性极高 70 ；而且没有令人信服的证 据显示拥有多数独立董事的公司会比没有的公司业绩要好 71 ，在美国有关公司的研究资料显 现，引入独立董事制度对提升公司的业绩并末产生任何积极效果。 美国学者的相关论述， 指出并 没有实证表明，董事会越独立，公司的运作就越良好，甚至实证表明恰好相反，即传统的观点 支持着董事会的高度独立性，但它的实证基础已经摇摇欲坠。72尽管美国公司界有独立董事改革浪潮，独立董事被企业界广泛采用，尤其被上市的股份有限公司所采用，从根本目的看，是为改善公司内部治理机构， 增加公司管理效率， 最终体

27、现公司经营管理水平和经济效率的 增长，但实际上并无证据或经验证明独立董事的引入使得上市公司的治理能力和效率明显改善和 提高， 独立董事制度亦未被实践证明使股份公司摆脱内部人控制，亦没有发现由独立董事管理的公司会比由经营董事管理的公司更加诚实或更有效率，更无法证明独立董事能够增加公司经济效率或提高公司内部治理制衡意识， 设想中独立董事的巨大作用似乎只是神话 73 ！甚至有学者认 为，独立董事的存在不仅和公司业绩提高没有直接关联，甚至时而会给公司绩效带来负面影响 74.惟何以大多数美国公司均接受此制度？美国公司董事会大多由管理阶层所控制，管理阶层为什么还会愿意引进独立董事来监督制衡管理阶层自己本身

28、？第一、独立董事制度是一项 保证机制( BondingDevice )，公司的代理人(经营董事和管理阶层)，可以藉此向潜在的投资者公 开昭示，公司愿意接受有效的监督，吸引广大社会的投资者，可以降低公司的筹资成本，增强竞 争力；第二、独立董事制度与美国法院之判决趋势有关，面对股东诉讼时，管理阶层可利用此制 度保护自己， 即公司管理者利用独立董事的地位， 在陷入 自我交易 或利益冲突 的诉讼时， 若得到独立董事的批准， 进而可以得到法院的认可，亦即愈来愈多的美国法院在有关经营者之报 酬、竞业或与公司交易等利益冲突行为判断中， 若该当行为系经过独立董事同意者， 则不属无过失责任之忠实义务( DutyofLoyalty )，而代之以过失责任的注意义务( DutyofCare )或经营判 断法则( theBusinessJudgmentRule ) 75 ，决定其责任之有无，于此经营者乃有强烈诱因引进 独立董事， 以减轻本身之经营责任。 故独立董事制度免除对于公司经营董事与管理阶层的诉讼威 胁，成为防卫与庇佑内部人控制的最佳保护伞。注释美国公司法是由三个部分组成： 第一、 由各州的州议会通过， 并分别适用于各州的普通公司 法，此为美国公司法的主体构成部分；第二、由国会通过的联邦法，包括证券交易法等；第三、 由各州及联邦法院在解释上述成文法过程中的大量案例法