新合伙企业法精解与运用

1、新合伙企业法精解与运用（1） 姚海放 中国人民大学法学院 第一条 为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。【新旧法条比较】 原有法条 第一条为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。 比较 新法中增加了“保护债权人合法权益”内容，将其与“保护合伙企业及其合伙人的合法权益”并列。【法理与解释】 本条是关于合伙企业法立法宗旨方面的规定。 合伙是人类最古老的生产经营组织形式之一。原始社会生产力水平极低，人类出于生存和延续的需求，本能地选择了共同生产

2、劳动的方式，从而形成了最简单的合作事实。这种合作事实逐渐发展完善，形成一系列专门制度与规则，使得合伙企业成为与个人独资企业、公司相并列的三种典型企业形态。尽管合伙在古今中外各种法律制度及习惯中存在种种差异，形成了诸如民事合伙与商事合伙、个人合伙与法人合伙、普通合伙与有限合伙、显名合伙与隐名合伙等不同形式，但总体上，合伙是介于个人独资企业和公司之间的一种过渡形态，是投资人综合判断经营资本与风险因素后，理性选择的经营组织形式。按照人类社会一般投资经营的历史逻辑，投资人总是在不断寻求“扩张自身资本以追求盈利扩大化”、“尽量规避各种风险以避免遭受损失”两者之间的平衡状态。 我国合伙企业发展经历了坎坷历

3、程。在国人按照所有制标准划分企业类型并普遍偏好公有制的意识指导下，合伙制度长期缺乏法律规范，成为国有企业与集体企业制度中的“寄生品”。改革开放以后的一段时间内，我国合伙企业不仅数量少，而且存在着发展扭曲的情形。某些原本属于典型的个人合伙企业，或是缺乏法律依据，或是为贪图公有制为企业带来的种种便利，纷纷采用挂靠等方式，将其伪装成为集体企业。由于这些历史原因，合伙企业及其投资者的合法权益在一定程度上受到损害，影响了合伙人的投资积极性。20世纪90年代以后，我国陆续颁布并完善企业立法，保护投资人合法权益，为促进经济生活发展奠定法律基础。这其中，1997年通过并实施的合伙企业法在第一条开明宗义地提出保

4、护“合伙企业及其合伙人的合法权益”。 本次合伙企业法修改是继2005年大规模修改公司法后，在企业立法方面取得的又一进展。在公司法修改过程中，受国内外企业公司法学说及实践的影响，立法加强了对公司债权人的保护，强调公司社会责任。这些影响同样也反映在合伙企业法的修改过程中：经济学家将企业看成系列契约集合，是企业的所有者、债权人、经营管理人员和雇员等主体之间的一系列契约关系的组合；法学家提倡企业应当注重债权人的保护，提倡企业的社会责任。 合伙制度中普遍要求合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，这无疑是对债权人的最有效保护。但由于此次法律修改中有增加了特殊的普通合伙企业和有限合伙的内容，允许特殊的普通合

5、伙企业合伙人在无故意、重大过失情况下对合伙企业债务承担有限责任，允许有限合伙人以其认缴的出资额为限对企业债务承担有限责任，因此，这种特殊的普通合伙企业和有限合伙制度实质上与债权人的保护之间是一种矛盾关系。立法从保护债权人的角度出发，做出了相应的制度设计，包括在特殊的普通合伙企业中建立执业风险基金、办理职业保险；在有限合伙企业中规定至少应当有一个普通合伙人，并由普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任；有限合伙人应当按约定足额缴纳出资、不得以劳务方式出资、不得参与合伙事务执行、不得对外代表有限合伙企业等等。因此，修改后的法律较好平衡了投资者、债权人之间的利益关系。【实务与运用】 问：典型的企业制

6、度包括哪些类型？合伙企业与其他企业类型比较又有何优势？ 答：除合作社、基金会国有企业等组织，典型企业形态包括个人独资企业、合伙企业和公司三种。 合伙企业在资本扩张方面较个人独资企业更有优势。个人独资企业仅有一个投资人，尽管存在整个家庭财产成为个人独资企业资本来源的情形，但该类企业资本规模相对较小、抗风险能力较弱。为扩张资本，单个投资人可通过联合方式，采用合伙企业组织经营，从而解决短期资本积累问题。通过合伙方式聚集资本，是现代公司制度产生并成熟之前，人类社会有效组织资本从事生产经营活动的基本手段。 尽管现代社会中公司是最普遍采用的企业组织形式，其在迅速筹集资本方面显现出较强的能力，但合伙制度仍在

7、现代企业制度中占有一席之地，其优势在于以下方面： 第一，尽管合伙人普遍承担无限连带责任，较公司股东的有限责任承担更多投资风险，但按照“风险与收益挂钩”的基本原理，此种设计保障了债权人利益，从而使合伙企业可以更为容易地获得交易对手的信任，获得较多商业机会并减少交易成本。因此，只要合伙人谨慎控制风险，合伙也是一种可选择的企业形态。 第二，通常合伙人人数较少，并具有特定人身信任关系，有利于合伙经营决策与合伙事务执行。合伙人共同决策合伙经营事项，共同执行合伙事务，其也可以委托其中一个或者数个合伙人经营。这种合伙人之间的信任关系及合伙企业经营决策方式，迥然不同于公司（特别是股份公司）股东之间的资本联系及

8、公司所有权与经营权分离的现状，为投资者有效控制企业及相关风险提供了较优选择。 第三，合伙享有税收方面的巨大优势。按照世界各国的通常做法，只有具有法律上独立主体资格的企业才征收企业所得税，而对不具有法人资格的企业，如独资、合伙等直接征收投资人的个人所得税，而不征收企业所得税。 我国1994年税制改革过程中并未解决对合伙企业及合伙人分别征收企业所得税及个人所得税的“重复征收”问题，但在2000年财政部、国家税务总局关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定第3条明确规定：“个人独资企业以投资者为纳税义务人，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人（以下简称投资者）。”因此，相较于公司缴纳企业所

9、得税、公司股东缴纳股息红利个人所得税的情形，合伙人只需要缴纳个人所得税，优势显现无疑。本次法律修改后，第6条再次明确了此项内容。 问：此次法律修改在哪些制度上体现对债权人的保护？ 答： 新法规定了普通合伙企业和有限合伙企业两种类型。首先，普通合伙企业的合伙人对企业债权人承担无限连带责任，这本身就是对债权人的最大保护。唯有例外，在特殊的普通合伙企业中，在合伙人故意或重大过失引起合伙债务的情形下，允许无故意或重大过失的合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。该项规定可能造成对债权人保护不利的情形，但立法综合考虑合伙人与债权人利益，从保护债权人的角度设计了以下制度： 第一，立法限定了特殊的普通

10、合伙企业的适用领域，将其局限在“以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构”范围内。按照国际通行做法，特殊的普通合伙企业主要存在于律师事务所、会计师事务所等行业。 第二，特殊的普通合伙企业在领取营业执照时需要进行专门登记，在其名称中必须标明“特殊普通合伙”字样，对债权人进行风险提示。 第三，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险，通过风险转移、分散承担等多种方式，保障债权人合法权益。 其次，在有限合伙中，本法允许有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙人对企业债务承担有限责任，于债权人保护不利，但立法也从以下几方面采取了平衡措施： 第一，有限合伙企

11、业至少具有一个普通合伙人，其对合伙企业债务承担无限责任。 第二，有限合伙企业名称中必须标明“有限合伙”字样，对债权人进行风险提示。 第三，有限合伙人不得以劳务出资，并且应当按期足额缴纳出资。 第四，有限合伙人不参与合伙事务执行，不对外代表有限合伙企业。 第五，有限合伙企业仅剩有限合伙人时应当解散，仅剩普通合伙人时转为普通合伙企业。 第六，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与之交易，构成表见合伙，该有限合伙人承担与普通合伙人同样的责任，即对该笔债务承担无限责任。 第七，有限合伙人与普通合伙人身份转化时，其对前期企业债务仍承担无限连带责任。 第二条 本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组

12、织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。【新旧法条比较】 原有法条 第二条本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 比较 原有法律仅规定普通合伙一种形态，因此径直对合伙企业进行了定义。新修订法律对合伙企业的

13、定义及调整范围作出了三方面的修改： 第一，新法将设立合伙的主体范围从原有的“自然人”主体扩展到“自然人、法人和其他组织”，一方面扩展了法人、其他组织转投资的渠道，另一方面也增加了合伙的适用范围。 第二，对合伙企业的定义方式，由原来的统一定义，转变为新法中合伙企业是指“普通合伙企业和有限合伙企业”的表述，并分别对普通合伙企业和有限合伙企业在后续两款中给出定义。 第三，鉴于合伙企业种类的增加，合伙定义中合伙人的责任承担方式也发生变化，即由原来统一“对合伙企业债务承担无限连带责任”转变为按照合伙人种类不同而分别承担有限责任或者无限责任的情形。【法理与解释】 本条是关于合伙企业定义及调整范围方面的规定

14、。 修改后法律扩张了我国合伙人的主体范围，并将我国合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。 一、合伙人范围包括“自然人、法人和其他组织” 按照合伙人是法人抑或自然人为标准，合伙可分为法人合伙和个人合伙。法人合伙是指法人之间的合伙型联营或者由法人担任合伙人的合伙企业。个人合伙是指合伙人均为自然人的合伙企业。本次法律修改将合伙人的主体范围予以扩张，包括了“自然人、法人和其他组织”，在适用中主要存在以下问题： 第一，自然人作为合伙人固然应当具有完全民事行为能力，此项在新旧法律中都有规定。但新法将原有法律第10条删除：“法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。”这与合伙企业的类

15、型增加存在密切关系。在原有法律仅规定普通合伙企业的前提下，任何合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，则法律禁止诸如一定级别的党政机关干部作为自然人合伙人，此举对反腐倡廉具有重大意义，但也在一定程度上阻碍了投资的充分发展。在新法规定了有限合伙的前提下，原则上允许自然人成为承担有限责任的合伙人，从而可以鼓励投资和经济的发展。 第二，按照我国对法人的基本分类，可以成为合伙人的主要是企事业单位法人或社会团体法人。尽管新法第3条规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”，但法律并未禁止一般法人成为合伙人。 第三，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，

16、但又不具备法人资格的组织，主要包括独资企业、合伙企业、非法人型联营企业、非法人的中外合作企业、乡镇（街道）企业等。法律原则上允许此类组织成为合伙人且未对其成为何种合伙人做相应限定，但根据法理分析，一般此类组织仅得成为有限责任的合伙人。因为此类组织的投资者本身多为承担无限（或/且连带）责任的主体，如果任由此类组织成为普通合伙人而承担无限连带责任，则对合伙企业的债权人保护相当不利，作为合伙企业的债权人与作为合伙人的其他组织的债权人最终都依赖原始投资者的责任财产承担无限连带责任，这本身是具有重大风险的操作。 二、合伙企业包括“普通合伙企业和有限合伙企业” 普通合伙企业的最大特征是全体合伙人对企业债务

17、承担无限连带责任，其基本定义仍然可以延续原有合伙企业的定义，即普通合伙企业是各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。当然，在普通合伙企业中也存在“特殊的普通合伙企业”情形，适用法律的特别规定。 引入有限合伙企业为本次修法一大亮点，其基本特征是将合伙人分为两类，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，此与普通合伙企业合伙人责任相同；有限合伙人以其认缴的出资额为限对企业债务承担有限责任。与此相对应，有限合伙中的普通合伙人参与企业的经营管理，而有限合伙人不参与企业的经营管理。【实务与运用】 问：原合伙企业法限制法人或者其他组织成为

18、合伙人，本次修改为何进行放宽？ 答：我国原有合伙企业法第8条第一项规定合伙人“都是依法承担无限责任者”，由此解释为限制法人或其他组织成为合伙人。当时的考虑是：“当事人应当是依法承担无限责任者。这是由合伙企业的基本特征所决定的，如果不是可以承担无限责任者则不能履行其作为合伙人的基本义务，因而不宜作为合伙协议的当事人。关于企业法人能否作为合伙企业的合伙人，或者说能否作为合伙协议的当事人，也是依照这一法定条件来判定的，所以那些依法承担有限责任的企业，包括国有企业，它们是不能作为合伙企业的合伙人的，这样也就不具备作为合伙协议当事人的条件。” 这种对法人或其他组织担任合伙人的法律限制，在法律颁布后受到两

19、方面的挑战。第一，理论上，所谓法人有限责任，实质上是指设立法人的出资人仅以其出资为限，对法人的债务承担有限责任；而法人本身仍然需以其全部财产对外承担责任。因此法人有限责任是指股东或出资人的有限责任，法人本身仍为无限责任主体。让法人等组织作为合伙人并不违背企业法的组织及责任制度的基本法理。第二，晚近国外由有限责任法人充当无限责任合伙人的情况得到普遍发展，这是市场经营交易发展的必然。例如，德国法律中的普通合伙人可以是自然人也可以是法人 ；美国1994年统一合伙法第101节“定义”第10项“人”是指“个人、公司、商事信托、财产、信托、合伙、社团、联营企业、政府、政府的下属部门、政府代表机构或代理机构

20、，或任何其他法律的和商事的实体。” 事实上，尽管修改前的合伙企业法未将法人等组织列为合伙人，但也并未将其明确排除在合伙的范畴之外。根据民法通则第52条关于“合伙型联营”、第53条关于“合同型联营”的规定，企业之间或者企业与事业单位之间联营，可以成立非法人实体的联营，企业与事业单位都可以如普通自然人合伙一般承担无限连带责任或者无限的不连带责任。此外，中外合作经营企业包括具有法人资格的企业和不具有法人资格的企业，其中不具有法人资格的企业中包含合伙的企业形态，这其中的合伙人也不乏有中外法人存在的情形。 鉴于上述理论与实践，为适应社会需求，本次修改对合伙人范围作出扩张性规定。 问：公司法第15条限制公

21、司成为连带责任出资人，此项规定是否限制公司成为普通合伙人？ 答：公司法第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”而合伙企业中的普通合伙人都须承担无限连带责任。对两者衔接关系的理解有以下两种不同观点： 第一，公司法限制公司成为承担连带责任的出资人，而合伙企业中普通合伙人须承担无限连带责任，因此公司就不得成为普通合伙人，而仅成为有限合伙人。 第二，公司法原则上限制公司成为连带责任出资人，但公司成为普通合伙人承担无限连带责任是“法律另有规定”的情形，应为允许。因此，公司不仅能够成为有限合伙人，而且可以作为普通合伙人。 应当认为上

22、述第二种解释更为合理，不仅公司法第15条留下例外规定允许公司成为连带责任出资人，而且如此解释更有利于企业自主经营和经济繁荣发展。 问：有限合伙在国内外的实践发展状况如何？ 答：有限合伙起源于欧洲中世纪的康枚达契约或海上合伙。康枚达（commenda）为拉丁方言，含有信用或委任的意思。依康枚达契约，不愿意或无法直接从事海上冒险的人，将金钱或货物委托给船舶所有人或其他人，由受托人进行航海和交易活动，所获利润由双方按约定方法分配，委托人仅以委托的财物为限承担风险。 这种安排在中世纪规避了高利贷法的限制，有力地促进了商业的发展，因此在法国1673年就立法承认了有限合伙制度，并载入1807年法国商法典当

23、中。美国受法国影响，于1916年由统一州法全国委员会制定统一有限合伙法，并于1976年、1985年相继进行修改。有限合伙制度巧妙地将资本与技术、风险与收益进行合理安排，从而特别适用于风险投资，其是“适宜于科技成果商品化、商业创意实施等风险性项目和小型事业吸引投资的一种较好的法律形式” 。20世纪末的知识经济发展促成了新一轮风险投资的开始，其发源地主要是美国，则有限合伙制度最为发达、运用最为普遍的也是在美国。 我国改革开放后，特别是受到知识经济潮流冲击之后，有限合伙的理论与实践也蓬勃发展。尽管缺乏统一的法律，但各地政府在建立“硅谷”的冲动中普遍地欢迎有限合伙制度，并以地方立法的形式给予了确认，如

24、北京市中关村科技园区条例、深圳市深圳经济特区合伙条例均是如此。在合伙企业法1996年3月稿及其以后的草案中，都增加了有限合伙人的定义，并将有限合伙的内容集中规定在第八章中，但在八届全国人大常委会第23次会议对草案审议后进行了全面修改，最重要的就是取消第八章对有限合伙制度的规定。尽管在1997年合伙企业法中缺乏对有限合伙制度的立法规范，但理论研究者仍然坚持应当规定，“我们认为，有限合伙在经济发展、建立市场主体制度的当今中国，仍有存在的必要” ；“我国在不久的未来把有限合伙纳入合伙企业法的范畴，应是不以个别人的意志为转移的趋势” 。 在本次修改过程中主要考虑到两方面的原因，增加了对有限合伙制度的规

25、定：第一，我国创业投资的发展迫切需要有限合伙制度，该制度缺乏可能会影响到我国创业投资乃至于整个经济的发展；第二，原有地方立法已经承认的有限合伙企业，在合伙企业法未承认有限合伙制度的情况下处于脱法状态，理论上应当取消、转制或者另立法进行规范，否则法律权威与统一难以体现。出于促进我国创业投资的发展，维护国家法律的统一与尊严的需求，本次法律修改中增加了有限合伙制度。第三条 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。【新旧法条比较】 原有法条 未有明确规定。【法理与解释】 本条是关于普通合伙人资格方面的禁止性规定。 一、国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性

26、的事业单位、社会团体的含义按照我国相关法律及法理，对上述主体的界定如下： 1国有独资公司。按照公司法第65条第2款规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。” 2国有企业。我国通常将国有企业定义为全民所有制企业，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的非公司制形式的企业。其与国有独资公司的主要差别并不在于企业与出资人之间的控制管理关系，而是企业形态上是否采用公司制。 3上市公司。公司法第121条规定：“本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市

27、交易的股份有限公司。” 4公益性的事业单位、社会团体。所谓公益性，与营利性相对应。营利性又称为盈利性，即以营利为目的，是指“以分配利益于其构成员为目的” 史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第143页。此营利性定义区别于一般观念中“营利性系指通过经营活动获取经济上利益”的含义，强调成员是否能够获得盈利分配。因此即使是公益性事业单位，仍可从事经营性活动而获取相应收益，关键是区别收益为成员分配抑或存留组织继续为公益目的使用。 所谓事业单位，依据事业单位登记管理暂行条例第2条规定，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动

28、的社会服务组织。 所谓社会团体，依据社会团体登记管理条例第2条规定，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。 二、上述主体不得成为普通合伙人 （一）国有独资公司、国有企业不得成为普通合伙人 首先，从政策层面考虑，我国国有企业改革目标为“建立现代企业制度，实现产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学，健全决策、执行和监督体系，使企业成为自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体。” 中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定。理论上，作为现代企业的国有独资公司或者国有企业，应当能够对其自主决定的经营活动承担包括无限连带责任在内的法律责任。但由于我国国企改革

29、仍在深化过程中，制度并不完善，放开国有企业成为普通合伙人参与市场竞争，并且承担无限连带责任，可能产生与“国有企业应当在国民经济中占据主导地位、发挥主导作用”目标相违背的情况。因此，综合平衡国有独资公司及国有企业的经营自主权利和国家对国有资产的保护两方面因素，本法允许其成为有限合伙人，但禁止其成为普通合伙人。 其次，从法理上讲，让国有独资公司和国有企业成为普通合伙人容易产生国有资产快速流失的情形。一方面，这种情形是国有独资公司和国有企业自身特征所决定的。国有企业的弊端之一为“在政府、企业的具体出资者与企业之间的权利义务关系不明确的情况下，国有企业缺乏私人老板那种基于切身利害而加强企业管理的动因，

30、造成企业普遍管理不善。” 史际春著：国有企业法论，中国法制出版社1997年版，第165页。因此，国有企业成为普通合伙人时，难以像自然人合伙人那样力争获得更多权利、避免损失承担。这往往会在合伙协议中表现为国有企业获得权利或承担责任与普通商业竞争情形下产生的权利义务状态不一致的情形。 另一方面，由于投资人对企业债务承担方式不同，由此造成企业投资人对投资风险种类以及避险方法的不同选择。通常而言，企业违约的责任承担应当为企业投资人合理预见和估计，因此在设立企业之初会采取相应的责任分担规则，这相对比较容易控制。但是，企业最难控制、最难预见的是侵权责任，法理上要求各合伙人承担无限连带责任，容易造成如下国有

31、资产流失的情形：从被侵权人（债权人）的角度讲，其侵权损害赔偿请求权可以向各连带债务人中一（数）人或全部主张，债权人往往会选择向国有企业主张，因为国有企业相对个人合伙人更有经济实力，并在赔偿时更为爽快！至于国有企业承担侵权赔偿责任后，理应向其他合伙人追偿，但往往由于其利益驱动力不足、国企工作人员与其他合伙人之间串通等缘由，导致国有企业应当追偿的部分不能满足，造成国有企业财产的实质损失。 基于上述政策与法理两方面考虑，新法规定国有独资公司和国有企业不得成为普通合伙人，体现对国有资产的保护。 （二）上市公司不得成为普通合伙人 上市公司是典型的公众公司，其股票在证券交易所上市交易，持股人数众多且持股人

32、群不确定。我国上市公司还具有两方面特征：第一，上市公司规模庞大，通常为国家或地方的“明星企业”；第二，上市公司中有相当高比例的企业为国有性质。此种背景下，若允许上市公司成为普通合伙人，会存在影响经济稳定的可能。首先，债权人往往会向上市公司要求合伙企业债务承担，因为其在各个合伙人中经济实力最强，能被要求承担全部责任。其次，上市公司被要求责任承担，如果符合证券法第67条规定“重大事件”的情形，应当向投资者公告，则该公告会影响公司业绩和投资者信心。若投资者信心发生波动，则势必影响股东的权益。第三，若合伙企业经常发生涉诉事件导致上市公司常成被告，对上市公司经营也会发生重大影响，反而不利于上市公司的经营

33、活动。基于稳定上市公司经营活动，促进经济发展的基本考虑，新法禁止上市公司成为普通合伙人。 （三）公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人 公益性的事业单位、社会团体的经营管理规则与普通商事企业完全不同。公益性单位拥有财产目的是为发展公益事业，如果允许其成为普通合伙人而承担无限连带责任，则有可能导致公益性单位的全部财产（无论是否为公益性）都对外承担责任，则公益性目的缺乏物质保障。基于维护公益性单位为公共利益服务的目的，我国现有法律对其经营、交易等行为做出了限制，如担保法及其司法解释中规定公益性单位不得提供保证、非为自身债务使用非公益财产抵押无效等，新法修改再次对此类组织成为普通合伙人作出限制

34、。 【实务与运用】 问：本条所谓的国有企业是否包括国有资本相对控股的企业？ 答：按照企业内国有资产投资或者持股份额的比例，一般可将企业分为国有资本完全控股、绝对控股和相对控股等类型。国有资本完全控股的企业，国有资本是企业出资的唯一来源，国有资本投资本身即为企业出资。国有资本绝对控股的企业，是指国有资本投资在整个企业出资中占据50%以上。国有资本相对控股的企业，是指企业股权比较分散，不存在持股比例超越50%的股东，而国有资本投资或持股比例在各股东中相对占据优势地位，能够对企业实施控制性影响。 按照国际惯例，国有资产投资或持股比例超过50%的企业就是国有企业；在发达国家中，不乏将国家持股未达50%

35、，但国有持股人实际上可以对该企业进行控制的情形也列为国有企业。我国对相对控股国有企业虽无法律上的明确界定，但从国有资产保护目的出发，在相关法律法规中也体现了这种情形，如审计法第21条规定：“对国有资本占控股地位或者主导地位的企业、金融机构的审计监督，由国务院规定。”而企业国有资产监督管理暂行条例第2条明确将该法适用范围界定为“国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理”。 事实上，按照企业国有资产监督管理暂行条例第5条规定：“国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业，重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。

36、国务院履行出资人职责的企业，由国务院确定、公布。省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股、国有参股企业，履行出资人职责。其中，省、自治区、直辖市人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业，由省、自治区、直辖市人民政府确定、公布，并报国务院国有资产监督管理机构备案；其他由设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业，由设区的市、自治州级人民政府确定、公布，并报省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构备案。”本新法中所称的国有企业的范围是非常明确的，包括国务院确定、公布的国有企业，包括省

37、、自治区、直辖市人民政府确定公布、国资委备案的国有企业，也包括设区市、自治州级人民政府确定、公布，并由省、自治区、直辖市人民政府国资部门备案的国有企业。 从上述法理、国际惯例及我国现有立法实践看，此处规定的“不得成为普通合伙人”的国有企业，应当包括国有资本投资或持股占据相对控股地位的企业。第四条 合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。【新旧法条比较】 原有法条 第三条合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。 比较 新法将原有法律中“应当”两字去掉，但本条仍为强制性规定，因此新旧法律之间无实质性差别。【法理与解释】 本条是关于合伙协议订立方面的规定。 合伙协议又称为合伙

38、合同，是指各合伙人为设立合伙企业，实现共同的经济目的而达成的协议。合伙协议是合伙企业成立的法定要件之一，是合伙企业最为重要的内部法律文件，是确立合伙人之间权利义务关系的基本依据。合伙协议主要涉及到订立过程、形式及内容三方面问题。其中，合伙协议的内容在新法第18条明确规定，本条规定了合伙协议订立过程及形式。合伙协议本质上乃当事人意思自治的产物，因此，除合伙企业法有特别规定外，尚需遵守合同法等相关规定。 一、合伙协议的订立过程首先，合伙协议必须由合伙人协商一致，这是合伙协议成立生效的前提。在协商一致的过程中，各个合伙人充分表达自身意愿及利益追求，通过相互谈判博弈，协调各自利害关系，最终形成一致的意

39、思表示，并落实到书面文件当中。同时，判断合伙人在合伙协议中的协商一致，是以合伙人在合伙协议上签字或者盖章为基本标准，而无法探求合伙人内心是否达成真正一致。因为按照民法学说，当表意人的内心意思与表示意思并不相符时，我国多采用表示主义确定表意人的意思，而仅在欺诈或者胁迫的情形下要求探究表意人的内心意思。 其次，合伙协议应当由全体合伙人协商一致。此处强调合伙协议协商的主体为全体合伙人，而非多数合伙人。合伙协议是多方法律行为，强调全体合伙人的协商一致。如果个别出资人对合伙协议的内容并未协商一致，表现为其未在合伙协议上签字盖章等，则其就不是合伙人，合伙协议约定的内容原则上对其也不发生效力。 二、合伙协议

40、的形式 民法通则第56条规定，民事法律行为可以采用口头、书面或其他形式。口头形式即通过对话的形式进行意思表示，其优点是快速便捷，缺点是缺乏客观记载，如果发生纠纷则难以举证。书面形式是利用文字等有形形式记载意思表示，尽管较口头形式复杂，但其具有敦促当事人深思熟虑、有利于举证及纠纷处理等优点。其他形式是指从事民事法律行为过程中不存在口头或者书面的形式，而是通过当事人有目的的积极行为，或者通过法律特别规定、当事人特别约定的消极行为，来促成民事法律行为的成立。前者通过行为方式成立民事法律行为又称为推定方式，后者通过消极不作为方式成立民事法律行为又称为沉默方式。 本条要求合伙协议采用书面形式订立，这主要

41、考虑到合伙协议是确立合伙人权利义务关系的最基础法律文件，对合伙人的意义巨大，应慎重签订。此外，书面形式也有利于在合伙存续或者解散过程中确定各合伙人的权利义务与责任；如果发生纠纷，有利于合伙人举证，也有利于裁判机关认定事实。【实务与运用】 问：本条所指的书面合伙协议仅指“合伙合同”吗？ 答：本条强行规定合伙协议采用书面形式，应当作广义理解。我国合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换以及电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”一方面，各相关机构会推出合伙协议的示范文本供合伙人参考，经合伙人协商确定采用，则成为最标准的合伙协议。另一方面，考

42、虑到我国经济社会发展状况，也可能存在合伙人自己拟定简单的合伙协议条款的情形，从语言组织到文本结构等方面都不甚规范，但只要具备合伙协议应具备的主要条款，能够确立合伙人的基本权利义务关系，也不妨认定合伙协议的存在，以使法律适应社会经济生活实际。 问：合伙企业法还承认口头合伙协议吗？ 答：最高人民法院1988年颁布关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称民通意见），其中第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”由此规定，司法解释迁就社会实践，承

43、认了口头合伙协议的存在。 新法修改后，一如既往地强行性要求合伙协议采用书面形式。应当认为，在今后的司法实践中以不认定口头合伙协议为基本指导，但也需要区分具体情况。 第一，民通意见是针对个人合伙进行规定，例外允许口头合伙协议的存在。但在1997年合伙企业法颁布以来，设立合伙企业应当办理合伙企业登记。根据1997年国务院颁布合伙企业登记管理办法第8条规定，合伙企业设立登记需要提交合伙协议等文件，因此，书面合伙协议是合伙企业设立的必须。 第二，在1997年合伙企业法实施以后设立的合伙企业，如果合伙人之间发生纠纷诉至法院，一般不认定口头合伙协议。而在1997年之前设立并存续的个人合伙，则可以根据民通意

44、见等司法解释例外承认口头合伙协议。至于2006年对合伙企业法修改后，则更不应当承认口头合伙协议的存在了。新法第9条规定，在设立合伙企业申请时，应当向企业登记机关提交合伙协议书。 问：合伙协议与合伙企业事务执行的决议在表决和效力方面有何不同？ 答：两者不同归根结底表现为多方法律行为与表决行为之间的不同。合伙协议是多方法律行为，按照民法学说对民事法律行为的基本分类，“多方法律行为，又称为协定行为，是两个以上当事人并行的意思表示达成一致才可成立的法律行为。两个以上的合伙人订立合伙合同的行为，即为多方法律行为。” 王利明主编：民法，中国人民大学出版社2000年版，第99页。按照通常理解，多方法律行为与

45、决议及选举行为不同，“在决议表决或选举投票之意思表示，向同一方面之点，以及意思表示须达多数一致之点，酷似合同行为。然在前者数当事人之意思表示必须总结合为一致，而各意思表示不失其独立性，其行为仍止于为意思表示人之行为，而后者依多数决之原则，对于未参加决议或投票，甚至为反对之意思表示者，亦有效力，而依多数决所集合多数之各个意思表示，失其独立性，而成为个别单独之一全体意思，二者大有不同。” 史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第311页。 简言之，多方法律行为必须各个表意人意思表示完全一致，合伙协议需要全体合伙人协商一致；而决议投票行为可能存在少数表意人意思表示与最终结果不一致的情形

46、，但依多数决原则，决议投票结果对此少数人仍为有效。第五条 订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。【新旧法条比较】 原有法条 第四条订立合伙协议，设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则。 比较 新旧法对本条规定没有变化。【法理与解释】 本条是关于合伙协议订立、合伙企业设立的基本原则方面的规定。 本条规定了自愿原则、平等原则、公平原则和诚实信用原则。此四项基本原则是民法基本原则在合伙企业法领域的延伸，不仅是合伙人订立合伙协议、设立合伙企业应遵从的原则，而且也是合伙人从事合伙事务应当遵循的基本原则。 一、自愿原则 所谓自愿原则，是指当事人可以通过法律确认，

47、自由地基于其意志进行合伙协议的订立、设立合伙企业等民事活动，在活动中充分表达其真实意思，贯彻意思自治。 二、平等原则 平等原则是指全体合伙人在签订合伙协议、设立合伙企业的过程中，具有平等的法律地位、享受平等的法律待遇以及享受平等的法律保护。该项原则集中反映了私法领域的法律关系本质，是民商事法律关系区别于其他隶属型法律关系的主要标志。平等原则是与市场经济的本质特征紧密联系在一起的。市场经济的前提是市场中存在着若干个平等且独立的主体，能够通过自身意思决策参与市场活动，促进经济发展。如果市场中的主体是不平等的，则市场经济通过竞争和博弈达到资源优化配置、并追求经济发展的目标也就难以实现了。 三、公平原则 公平原则是指合伙人在签订合伙协议及设立合伙企业过程中，应当按照社会公认的公平观念从事相应活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是法律追求正义目标在具体法律部门中的体现，既包括当事人在进行合伙企业设计、签订合伙协议过程中，需要自觉遵循公平原则确定相互之间的权利义务关系，以实