免责的债务承担的协议的效力问题探讨.doc

1、免责的债务承担的协议的效力问题探讨我国目前对免责的债务承担的协议的效力研究尚存不足之处，就债务承担而言，分为免责的债务承担与并存的债务承担两部分。免责的债务承担属于债务转移的范畴，是第三人与债务人通过签订免除原来债务人的全部或者部分债务，并且经过债权人同意， 由第三人代替原债务人承担转移的债务以此免除原债务人的全部或者部分责任的协议， 关于此免责协议的效力生效要件， 以及当债务人与第三人的协议出现效力瑕疵时是否会对债权人之权益与交易公平产生不利影响，是否会对原债上之一般从债务的效力与原债之担保的效力产生不利影响，都需要进行重点分析讨论。一、免责的协议对一般从债务的效力在免责的债务承担的协议中，

2、 原债务部分或者全部转移给第三人承担后，从债务即原债务上的利息债务、 违约金债务是否随同转移， 存在争议，笔者从债权人对债务人之原债行使权利的整体性与同一性分析认为不能简单的通过免责的协议排除掉债权人对原债务人上的债务的从债务的效力， 使得原债务人的一般从债务脱离债权人维护自己债权的范围， 从来可能损害到债权人既得的利益。 下面就两种原债的一般从债务进行说明如下 :(一) 原债之利息债务债权人对原债务的利息债权存在两种形式，一种是免责的协议签订前存在的还未发生的期待利息， 另一种是免责的协议签订前债权已届清偿期尚未支付的利息，这两种利息在免责的协议中均未约定归属权， 在免责的协议签订后是否应该

3、随同免责协议的生效而转移之第三人， 成为第三人对债权人之债务， 笔者认为应当推定为第三人承担该利息债务， 以使债权的整体利益得到保障， 同时第三人承担原债务后若再无力清偿该利息给债权人造成的损失应由原债务人与第三人对债权人承担不真正连带责任， 对内原债务人与第三人可以约定最终由谁承担利息债务，若由第三人自愿承担， 则在之后的求偿问题上不允许第三人再就此利息债务对原债务人求偿， 视为第三人对原债务人之赠与， 从而排出掉第三人对债务人此利息债务的求偿权。(二) 原债之违约金债务此种违约金债务应分为两种情况说明 : 一种是在免责的协议签订前发生的违约金债务，另一种是在免责的协议签订后发生的违约金债务

4、。首先，免责的协议签订之前发生了债务人违约，债务人得赔偿债权人遭受的损失，此时违约金相当于免责的协议中的第三人承担的债务的标的额， 相当于原债务的变形替代了债务转移中第三人承担的债务， 自然应该由第三人承担债务转移之前的该违约金，若此违约金是惩罚性违约金，则要根据当事人的约定，不能简单的归于第三人。其次，免责的协议签订之后发生了违约，此时债务人是否当然退出了原来的债务关系， 要看是否经过债权人的同意， 若债权人未做声明， 则不能发生此违约金转移给第三人的效力， 而应视为原债务人对债权人承担违约金的责任， 此时免责的协议的效力对债权人不发生作用， 若违约由承担人引起， 则债权人可以向承担人主张该

5、违约责任，承担人不可以向债务人主张求偿。最后，若债务人之从债务与债务人人身存在不可分性，则从债务不发生转移，即由债务人自身承担， 而不发生转移给承担承担从债务的效果， 此时债权人只能向债务人主张从债务的权利，而不能向承担人主张对从债务享有债权。二、免责的债务承担的协议的生效要件免责的债务承担的生效要件最主要的一个方面就是必须经过债权人的同意，而且不允许存在欺诈、胁迫等违背债权人真实意思表示的行为，必须真实，意志自由，不允许协议违反法律法规， 任意排出债权人主要权利，完全不加限制的免除债务人之责任。免责的债务承担的生效要件主要有如下几个:(一) 债务人之债务必须合法有效免责的协议中的标的是指第三

6、人承担债务人的债务的行为，但是此种行为中的标的额必须是合法有效存在的， 不能是赌债、 嫖资、违法经营所得等不合法的债务，同时对于无效的债务、被清偿、被免除的债务当然没有转移必要。对于存在瑕疵的债务，在法律没有明确规定排出他的效力之前，仍然是有效的债务，但是后来因为债务合同被撤销或者解除而使债务消灭的也没有转移的可能性。 须债务人负担的债务不存在不得转移的约定以及根据债务的性质不得转移， 若债务人的债务是关于人身性质的且不能和债务人人身相分离的债务不可以转移， 违反国家利益、公共道德、善良风俗的债务亦不能发生转移可能性。(二) 协议是合法有效的合同的形式免责的协议是第三人与债务人签订的，经过债权

7、人同意的，符合合同的构成要件，基于当事人自愿、平等、真实、自由的原则订立，以转移原债务人之债务为内容，通过当事人之间达成合意成立有效的合同， 并向第三人履行原债务人的债务义务。免责协议的生效符合合同法的生效要件不违背国家利益、公共利益，应以书面或者口头形式做出， 但必须明示， 订立人必须具备完全民事行为能力，意思自由，不能基于非法原因成立， 在债权人无明确表示或者拒绝时不发生对抗债权人的效力，此情况不影响债务人与第三人的协议成立， 只是不能对债权人发生效力，从而防止损害债权人的合法权益。(三) 协议的效力以债权人同意为必须要件若债权人不同意免责的协议， 则债务人不能援用此免责协议对抗债权人，此

8、免责协议对债权人不发生效力， 仍应当由债务人对债权人承担责任， 只要不存在协议成立的非法事由， 不影响债务人与第三人协议的成立， 只是不发生对抗债权人的效力而已。在债权人未同意之前，该免责协议属于效力待定的法律行为，不能产生债务转移的法律效果， 此时需要债权人出面做出拒绝或者同意的意思表示，若债权人未明确表示经过合理期限后视为拒绝表示， 则此时该免责协议效力当然不得对抗债权人。 若债权人同意， 则免责的协议发生对债权人的效力， 此时原债务合同其实变更了主体， 由承担人代替原债务人承担原债务人的全部或者部分债务，但此免责协议的效力对债权人仍存在一定的限制而非完全约束。三、免责的协议效力对债权人之

9、效力免责的协议的效力目的是通过债务人与第三达成协议，由第三人替代原债务人对债权人履行债务， 针对协议有效的情况不在此做详细说明， 仅就该免责协议存在效力瑕疵时对债权人是否产生效力作如下讨论 :(一) 免责的协议无效免责的协议因为欺诈、胁迫订立，被撤销后合同自始无效，无论基于何种原因致使协议无效的结果就是不发生第三人对抗债权人的效力的问题， 第三人已经履行的债务可以请求债权人返还， 基于合同的追溯力原债务人与债权人之间回复到初始状态， 因第三人与债务人签订的免责协议通常都是无因行为， 因此合同无效后并不能要求第三人赔偿， 但是因为合同无效第三人向债权人履行了部分债务请求返还时可能会需要支出一些必

10、要费用， 此时有权要求归责于债务人的原因而适当补偿第三人的合理费用， 若是由于承担人的原因致使免责的协议无效而给债务人造成的损失承担人已经向债权人履行的债务仍可以请求债权人返还， 只是不能要求债务补偿必须的费用， 但是因归责于承担人的原因而给债务人造成的损失，承担人应负担赔偿责任， 若是由于债务人与承担人之外的第三人造成的协议无效则造成的损失由该第三人承担， 基于本来免责的债务转移具有为债务人之利益，此时可以尝试突破合同相对性不再存在对债务人与承担人之间的相互追偿而是仅由第三人承担， 但是若是对债权人因此造成的损失债务人仍不可免责， 此时不能突破合同相当性而牺牲债权人的利益， 这既是维护交易公

11、平也是对债权人权益的保护。(二) 免责的协议效力待定免责的协议效力待定是由于债权人未对债务人与承担人签订的免责协议做出明确说明， 此时该协议不能当然发生对债权人的效力， 该协议尚未生效需要债权人追认或者拒绝追认， 经过一定的合理期限后应推定视为拒绝追认， 因为这是出于保护原债务关系的问题， 从维护债权人的权益的角度出发， 至于经过多久为合理期限可以由债务人或承担人另行与债权人协商确定， 协商不成时即为拒绝追认，发生该免责协议效力不得对抗债权人的效果。四、对承担人承担原债后求偿的问题免责的协议签订并非当然出于无偿赠与，而应根据债务人与承担的约定来确定是否是属于无偿赠与， 若该免责协议没有约定或者

12、约定不明， 通常承担人是出于无因行为， 此时不便推定为赠与， 因为此时债务人取得利益， 承担人受有损失，债务取得利益与承担人受有损失具有因果关系， 获益是通过免责协议， 而该免责协议效力在债权人未做明确表示时仅产生内部效力， 符合不当得利的前三个条件，第四个条件没有法律上的原因可类推适用此时的承担人的无因的给付行为，在协议有效的前提下且经过债权人同意， 承担人承担了债务人的全部或部分债务可以适用不当得利的规定， 基于此来对债务人主张不当得利返还的义务。 若是该免责协议存在效力瑕疵， 即存在无效或者效力待定的情况， 根据举重以明轻的法律解释当然可以适用没有法律上的原因而为债务人履行债务， 此时当

13、然承担人当然可以基于不当得利请求债务人返还自己提债务人清偿的债务， 但是应当给予债务人适当的期限，相当于承担人通过免责协议而为债务人赢得了期限利益。五、总论免责的债务承担的协议的效力问题在我国民法上目前没有详细的阐述，只是略略而谈， 而共存的债务承担相对于免责的债务承担取得了一定的进展， 本文笔者以期通过抛砖引玉的方式为免责的债务承担的协议的效力做一定的论述，希望在经济飞速发展下的时代， 寻求交易的公平与安全， 维护权利人之应有权益不受非法侵害， 期盼会有更多的人关于免责想协议的效力问题， 为经济的发展添砖加瓦，保驾护航。下列温度最接近23的是人体的正常体温北方冬季的平均气温让 人感觉温暖、舒

14、适的房间温度冰水 混合物的温度当温度发生变化时，物质的状态通常会发生变化。下列现象中物态变化判断正确的是初秋的早晨，草 叶上出现的晶莹剔透的露珠属于固态变为液态现象 晒在太阳下的湿衣服变干是气态变为液态现象擦 在皮肤上的酒精很快变干是液态变为气态现象初冬 树上的霜是液态变为固态现象下面是的适宜水温是60 第一节物态变化与温度在一个标准大气压下盐 水的凝固点是0 下面分别表示几位同学在练习 用温度计测液体的温 度实验中的做法，正确的是)8 如图所示的温度计，关于它的说法正确的是该温度计是根据固体热胀冷缩的原理制成的在使用该温度计测量物体温度时，可以离开被测物体读数该温度计的量程是 20100该温

15、度计此时的示数约为219. 如图所示是实是_液态的 是 _是_。 均填)12 气、1420_5_2 _，_7 _是 _1.25。131010101014.18490 水蒸气、二氧化碳、 干冰按物质的状态进行分类：属于气态的；属于；属于固态的序号象学里的平均气温是一日当中的时、时时、时这四个时刻气温的平均值，若某地某日这四个时刻的气温如图所示，则此地的最高气温是，最低气温是一天的温差为，平 均气温在寒 冷的冬天，河面上结了一层是否异常毛细血管的温度等许多方面。根据以上信息，你认为下列推测错误的是)A 碳纳米 管的体积在18 490之间随温度变化很小，可忽略不计金属镓的熔点很低，沸点 很高金属 镓

16、的体积在18490之间随温度变化很小，可忽略不计金属镓的体积在 18490 之间随温度变化比较均匀15 如图所示，甲是体温计，乙是实验室用温度计，它们都是利用液体_热胀冷缩_的性质制成的 。可用来测沸水温度的是_乙_；会_(选填会或不会”受到大气 压的影响17有一只刻度均 匀，但实际测 量不准确的温度计，把它放在冰水混合物中，示数是 4； 把它放在标准大气压下的沸水中 ，示数是94。 把它放在某种液体中时，示数是22 ，则该液体的实际温度是_20_，当把该 温度计放入实际温度为40 的温水中时，温度计的示数为_40_ 。第四节地球上的水循水是生命的乳汁、经济的命脉，是自然界奉献给人类的宝贵资源

17、 。下列关于地这是因为衣服上的冰升华成水蒸气了 _。有下列物态变化： 洒在地上的水慢慢变干的过程；放入衣箱中的樟脑球变小的过程； 冬天室内的水蒸气在玻璃窗上形成“冰花”的过程；出炉的钢水变成钢锭的过程。其中 属于凝华的是_，属于吸热过程的是 _填写序号。5. 有一天，雨、露、冰、雪四姐妹在一起争论自己的出生由来，谁也不认同谁。下列她们的说法中，你认为正确的是)A雨说：我是水汽化而来露 说：我成是凝华现象，放出热量 8.以下常见的物态变化实例中，放热的是春天 ，冰雪消融夏天，积水干涸秋天，草木上出现了霜冬 天，冰冻的衣服变干9. 下列有关物态变化的判断，正确的是擦 在皮肤上的酒精很快变干，是升华

18、现象，需要吸热夏 天会看到冰棒周围冒白气，是汽化现象，需要吸热秋天 的早晨花草上出现小露珠，是液化现象，需要放热 寒冷的冬天室外飘起了雪花 ，是凝固现象，需要放热10关 于自然资源并保护环境。12夏天，从冰箱中取出饮料瓶，可观察到瓶子表面有小水珠，擦干后很快又形成，这个过程中发生的物态变化是_ 液化_；南极地区年平均气温是25，降水量很小，但这里的空气却很湿润，这是由于冰发生了升华现象，升华过程需要_吸热 _选填吸热或放热。13随着科技的发展，过去呼风唤雨的神话已成为现实。人工降雨的原理是用飞机在空中喷你家窗户的玻璃上会形成一层冰花，这是水蒸气_凝华_而成的，这层冰花在你家窗户玻璃的_内 侧_( 选填外侧或内侧。16 某同学在探究物态变化的实验中，在试管中放入少量碘。塞紧盖子放入热水中，观察到试管中固态碘逐渐消失，变为紫色的碘蒸气并充满试管。(1)此过程固态碘发生的物态