论亲权——兼论设立我国亲权制度的迫切性

1、论亲权兼论设立我国亲权制度的迫切性 在几乎所有的法律制度中，法律都要对亲子关系加以管理，其目的是显而易见的。因为，对每一个未成年人来讲，有一个生物学和社会学意义上的父亲或母亲，对于一个人的健康成长和一个社会的稳定发展是至关重要的。因而，在父母离婚时，法律常常赋予亲子关系以对抗离婚的力量，迫使离婚者特别是有未成年子女的父母在考虑离婚时，也必须考虑到子女的成长问题。尽管在过去的许多年里，离婚者还是越来越多，亲子关系作为抑制离婚的一个因素似乎并没有发挥太大的作用。但即使人们已普遍地接受了离婚自由的扩大，但子女作为父母的子女，并不因父母的离异而有所改变。因此，现代各国的家庭立法几乎都毫无例外地承认：即

2、使父母离异，仍然承认父母双方的亲权，即共同亲权的原则已被普遍接受。一、亲权制度的历史沿革亲权这一古老的概念渊源于罗马法和日耳曼法。但近代民法中亲权的性质和内容与古代和中古时期的亲权已有了极大的区别。在早期的罗马法中，“家父权”以亲权人的利益为出发点，表现为家父对家子的占有支配权。家父权制度是罗马法特有的一项制度。一般而言，“家父是指那些在罗马家庭中不再有活着的直系尊亲属的人”，“家父是指家庭成员的父亲、祖父或曾祖父”。（注：（意）彼得罗彭梵得著：罗马法教科书（黄风译），中国政法大学出版社1992年9月版，第124页。）家父对家子在人身方面的权利是很大的，家父就是家子的法官，对于家子所犯的过错，

3、家父有权以任何方式予以处罚，包括监禁、身体刑，甚至死刑。由于罗马法上的家父权过于专制和残忍，罗马的法学家一直试图对这种家父权加以限制，“共和国试图限制父权的滥用，特别是想借助于监察官，他凭借自己的不特定的和道德性的权力，得以在这个领域施加影响。”（注：（意）彼得罗彭梵得著：罗马法教科书（黄风译），中国政法大学出版社1992年9月版，第127页。）而日耳曼法的父权不同于罗马法中的家父权，它以子女的利益为出发点，表现为对子女的保护权。近现代许多国家的亲权制一般多继受日耳曼法，以保护教育未成年子女为中心，表现为权利和义务的统一。与此相应，在中国的古代，父母子女关系完全从属于宗法家族制度，有关亲子关系

4、的立法，以孝道为本，“父权”和“尊长权”是我国亲权制的渊源之一。中国古代“三纲”中的“父为子纲”，即是父权制度的理论基础。中国古代的父权，不但和罗马法中的家父权有相同之处，表现为父对子的支配权，同时也含有日耳曼法中父对家子的保护权的性质。一方面“父要子亡，子不敢不亡”，表明了家父对子女专制的人身支配权；另一方面，中国古代父权制的核心是“孝”，要求子女必须孝敬父母，而父母则要教育抚养子女。所谓“不孝有三，无后为大”，“子不教，父之过”，表明了“子”在中国的宗法家庭制度中所处的重要地位。由此可见，中国古代的父权制，其内容比罗马法和日耳曼法中有关亲权的内容丰富的多，而且有其自身的特点。但在父对子人身

5、权的支配方面则同其他古代法没有实质的区别。近代的民事立法中，各国早期的民法典均设有亲属篇，专门规定有关的亲权制度。如法国民法典、德国民法典等。这一时期亲权制度的内容，比起古代来，有了极大的进步。基于父母子女之间的身份权，亲权主要表现为父母对子女的人身和财产的保护权。如日本民法典第820条规定：“行使亲权者，有权对子女进行监督和教育，承担义务。”这一时期亲权制度的最大缺陷是，将亲权单方面地授予父方，而剥夺了母亲对于子女的亲权。如1804年的法国民法典第33条规定：“父母婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。”现代各国的民事立法，亲权是父母共同的亲权，体现了男女平等的原则。父母共同亲权的原则已被各国

6、的民事立法所确认。如1970年修订后的法国民法典第371条规定：“父母有权保护子女的安全、健康及道德品行。父母对子女负有照管、监督及教育的权利和义务。”德国民法典第42条规定：“培养子女是父母重要的公民义务并得到国家和社会承认。”日本在1948年修改民法时，在第818条中规定：“亲权，由父母共同行使之，但父母之一方，不能行使亲权时，由他方行使之。”我国婚姻法第17条、第29条和民法通则第16条、第18条、第133条等有关亲子关系的立法，也体现了父母共同亲权的原则。所以，共同亲权的原则是现代亲权制度的共性。但现代各国法关于亲权的具体规定，却不尽一致。大陆法系各国皆设有亲权制，英美法系则亲权与监护

7、不分，统称监护，父母为当然监护人，如无父母则另设监护人。二、亲权的概念亲子关系在外国法中称之为“亲权”，是父母对子女基于身份关系所产生的权利和义务。对亲权概念的界定，学术界主要有以下几种观点，一种观点认为：“亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。”（注：李志敏主编：比较家庭法，北京大学出版社1988年版，第227228页。）另一种定义为：“父母保护教养未成年子女之权利义务，谓之亲权。”（注：林菊枝：亲属法专题研究，台湾五南图书公司1985年版，第139页。）第三种定义为：“亲权在近代立法，谓以教养保护未成年子女为中心之职能，不仅为权利，同时为义务。”（注：史尚宽著：

8、亲属法，台湾荣泰印书馆1980年版，第590页。）还有一种定义认为：“亲权是指父母对未成年子女有身份上及财产上的以监督保护为内容的权利义务的总称。”（注：（日）新版新法律学辞典，中国政法大学出版社1991年版，第521页。）上述各定义，尽管表述上有差异，但其基本的内涵是一致的，都表明了亲权是基于基本的身份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。具体来讲，亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务，它以保护未成年子女的利益为其唯一目的，因而，已成年及已因结婚而成年的子女均不在亲权的范围之内。亲权作为一种身份权，不得任意抛弃，非亲属身份人之间不产生亲权。我国婚姻法中虽未专设亲

9、权制度，但有有关的内容。我国婚姻法第29条第1款规定：“父母子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”这就在法律上明确了父母双方即使离婚仍然是子女的父母。婚姻法第17条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体和他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”后来，我国民法通则进一步完善了父母对未成年子女的监护制度。民法通则第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”第18条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”该法第133条还规定

10、：“被监护人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。但对未成年子女触犯刑律的，父母不承担刑事责任。”1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第10条又明确规定：“监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人的合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”由此可见，上述规定就是亲权的全部内容，与亲权的概念完全一致。但为什么在我国的婚姻法及民法中有亲权的实际内容而不采用亲权的概念？其主要的原因是，我国传统的民法理论不承认私法概念，而亲权的基础是私

11、法理论，所以我国民法中无亲权概念；其次，我国的婚姻法是和民法并列的基本法，民法上无亲权概念，而婚姻法又不承认私法理论，所以，婚姻法中也不使用亲权概念；此外，还由于受“左”的思想的影响，认为亲权是资产阶级法学理论中的概念，因而也有意回避使用。经过这么多年的实践证明，这种做法未必科学。如果承认民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的专门法律，那么就无法把亲属之间因共同生活而产生的人身关系和财产关系从民法中独立出去，民法的性质属于私法，而“婚姻法的实质是亲属法，必然为民法的有机组成部分”，（注：杨立新著：人身权法论，中国检察出版社1996年版，第749页。）把亲属法从民法中独立出去，“决不意味着

12、科学，决不意味着婚姻家庭关系不再属于民法的范畴”。（注：王明锁：论罗马法体系的沿革与中国民法的法典化，法律科学1995年第5期，第72页。）因此，使用亲权概念，完善亲权制度，是进一步完善我国社会主义法制的必然要求，在改革开放的今天，我们更应当摒弃思想认识上的偏见，恢复亲权制度在我国民法中的应有地位。三、亲权人和亲权对象亲权人即亲权的主体，是指享有亲权的人。古代法几乎都以父为亲权人，亲权不及其母。现代各国立法以男女平等为原则，故在亲权主体的规定上，父母为当然的亲权人，即把亲权平等地授予父母双方，这已成为各国立法通行的原则。但差异主要在于：当父母双方在共同行使亲权出现不一致或矛盾，甚至父母离异、分

13、居等情况时，父母共同亲权如何行使？我国现行法对此均没有明确的规定，依据国外的立法经验，主要涉及以下几方面的问题：第一，父母行使亲权时如意见不一，亲权如何行使。对此，在国人一般的观念中，都认为这是家庭内部的“家务事”，外人不得干涉，法律更不必对此加以规定。但各国法基于对未成年子女成长的考虑，对此都有较详细的规定。一般有两种处理原则：一是由专门的监护法院或家庭法院进行裁决，如法国、德国等；二是以“父权优先”原则解决，即父母行使亲权的意见不一致时，以父的意见为准。第二，父母一方死亡或被宣告死亡、失踪、被剥夺亲权时，则由另一方行使亲权，如日本、法国、德国等。我国的情形大体上也同上述各国差不多，但在现行

14、法中未明确规定。第三，把子女委托给第三人监管时，有的国家规定，亲权仍由父母共同行使。有的国家则规定，监管人在委托权限内，可代表父母行使亲权。对此我国现行法亦未作具体规定。第四，在父母离婚、分居或婚姻无效时，应通过司法程序由法院判决子女监护方行使亲权。我国现行法对此并未作详尽的规定，特别是在父母分居或婚姻无效时，未成年子女的处境最让人同情。因为，依据我国现行法的规定，只有在判决父母离婚时，才涉及到对未成年子女的监护问题，在父母离异之前，不可能首先对未成年子女的监护问题或亲权的行使状况作出判决，所以，在现实中，常常因父母分居而孩子却被踢来踢去的情况时有发生。父母感情的对立，对未成年子女的成长和生活

15、造成了直接的但却是不应有的影响。第五，关于非婚生子女的亲权人，各国法的规定差异较大。我国法对此并无明确的规定。尽管我国现行法规定非婚生子女的法律地位与婚生子女相同，但由于非婚生子女与父母关系本身的不确定或不合法甚至违法，这就使得对非婚生子女亲权的行使处于一种极不稳定的状态。同时，由于我们缺乏相应的制度，如对非婚生子女的准正制度、认领制度等，这就使得在实际上对此问题的处理变得非常棘手，常常因缺乏相应的法律依据，而使得非婚生未成年子女的利益无法切实地得到保障。亲权对象主要是指亲权的范围。亲权是专为未成年子女而设定的，是为了未成年子女的利益而存在的，其内容和目的是为了保护未成年子女的人身和财产利益。

16、所以，在这里亲权的范围不包括已成年子女和因结婚而成年的子女，也不包括成年的无行为能力人和限制行为能力人。由此可见，亲权的对象是特定的，仅仅只是指未成年人。但由于各国法对成年年龄的规定不同，所以在亲权的范围上又有所差异。例如我国法律规定满18周岁为成年人，有的国家则规定成年年龄为20岁，有些甚至规定为21岁。有些国家的法律同时规定：虽未达成年年龄但已婚者视为成年人。各国法对未成年人有时还加以阶段划分，如我国国民法通则规定：对于满14岁的未成年人在设定监护人或被送养时，应征求其本人的同意；对于满16岁不满18岁的人，如果以自己的劳动收入为其主要生活来源的，则视为成年人。在这里还应区分成年年龄和法定

17、婚龄，因为这两者常常并不是统一的。事实上，各国法在规定了成年年龄的同时，在其有关的婚姻家庭立法中又规定了法定婚龄。有些国家的法定婚龄低于成年年龄，如英国；而有些国家的法定婚龄高于成年年龄，如我国，这就使得亲权的范围有所不同。有些国家的法律规定，未成年人可以因结婚而成年，从而使其不再处于亲权对象的范围内。而有的国家则规定，尽管未成年人已婚，但在成年之前依然处于亲权的监护之下。在我国由于法定婚龄高于成年年龄，且由于长期以来我国的家庭结构比较稳定，即使子女已成年，但在结婚以前子女一般也总是和父母生活在一起。事实上，在成年之后的相当长一段时期里，子女依然处于亲权的监护之下。四、亲权的内容亲权的内容是亲

18、权制度或亲子关系的核心，对此，各国法规定的内容大体上都包括人身和财产两方面。但关于亲权的具体内容，学者们的看法并不完全一致。学术界主要有以下几种主张：一种观点认为，亲权的内容包括：（1）身心上的育养教化权；（2）奖惩权；（3）财产管理权；（4）姓名设定权；（5）住所指定权；（6）法律行为补正权；（7）法定代理权；（8）失踪和死亡宣告申请权。（注：张俊浩：民法学原理，中国政法大学出版社1991年版，第162页。）另一种观点认为，亲权应包括以下8项内容：（1）居住所指定权；（2）子女交还请求权；（3）惩戒权；（4）职业许可权；（5）法定代理权和同意权；（6）管理权；（7）使用收益权；（8）处分权。

19、（注：李志敏主编：比较家庭法，北京大学出版社1988年版，第231235页。）第三种意见认为，应把亲权的内容分为两大类：一是身上照护权，二是财产照护权。（注：杨立新著：人身权法论，中国检察出版社1996年版，第761页。）身上照护权包括：（1）居所指定权；（2）惩戒权；（3）子女交还请求权；（4）身份行为及身上事项的同意权与代理权；（5）抚养义务；（6）赔偿义务。财产照护权包括：（1）财产管理权；（2）财产行为法定代理权；（3）使用及收益权；（4）处分权。由此可见，关于亲权的具体内容学者们的看法并不一致。从我国现行法的的规定来看，关于亲权的具体内容可以从以下几方面来理解：第一，父母对未成年子女

20、抚养教育的权利和义务。抚养是指父母从物质经济方面对子女的养育和照料，如负担子女的生活费、教育费等，是子女健康成长的物质基础，是父母必须承担的重要义务。教育是指父母在思想上、品德上对子女的关心和培养。父母是子女的第一任老师，对子女的成长产生着深远的影响。父母对子女的抚养教育义务，是父母双方的共同义务和共同责任，而非单方义务和责任。即使夫妻离异，也不能免除该项义务。现代各国几乎都确立了父母共同亲权的原则。早期的民事立法几乎都片面地把亲权的行使交于父方，剥夺了母亲对子女的亲权。如1804年的法国民法典第33条规定：“父母在婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。”根据1970年6月4日第70459号法律

21、，修订后的法国民法典第372条重新规定：“父母在婚姻关系存续期间，共同行使亲权”，确定了共同亲权的原则。德国1979年的亲权照顾权新调整法规定：“父母有照顾未成年子女的权利的义务（亲权照顾权）。”也确定了父母共同亲权的原则。各国法对父母不履行抚养子女义务也设置了一些处罚性的条款。如亲权人虐待、遗弃未成年子女，构成犯罪的，应予以刑事制裁。我国婚姻法第15条第2款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”也就是说，未成年的子女和未独立生活的成年子女在其受抚养的权利得不到实现时，享有诉讼权利，可以请求人民法院强制其父母履行抚养义务，以保障子女的合法权益

22、。第二，父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。我国婚姻法第17条第1款规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。”父母管教和保护未成年子女，既是权利、也是义务，这是亲权的最重要的内容。管教是指父母对未成年子女的管理与教育，其目的是为了保障未成年人身心的健康发育。保护则是指父母对来自外界的各种危害的预防和排除，使其未成年子女的身心处于安全状态。这既是父母的权利，同时也是父母的一项义务，其内容是很广泛的。如父母对子女的惩戒权、子女交还请求权、法定代理权等。第三，父母对子女的姓氏有同等决定权。子女的姓氏是身份关系的标志。因此，外国法对此多作了规定。比较通用的原则有两种：一是婚生子女以父母的婚

23、姻姓氏为姓氏，非婚生子女以生母的姓氏为姓氏。对非婚生子女也有采用首先确认亲子关系一方的姓氏；二是婚生子女的姓氏可以随父姓，也可以随母姓，由双方协商确定。协议不成时，有的家庭法还规定，由监护机关指定。我国婚姻法第16条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓”。但要由父母协商决定。我国婚姻法未规定协商不成时的处理办法。第四，父母对未成年子女的财产依法享有管理、使用、收益和处分的权利和义务。对此，有的学者称为“财产照护权”。父母对未成年子女财产上的照护是父母作为未成年子女的法定代理人行使法定代理权的具体表现，对此，各国法都作了较为详尽的规定。在这一点上，法律对亲权人与监护人的要求有很大不同。亲权人对未成年子女财产上的照护权既是权利也是义务，而且法律赋予亲权人较大的自由处分的权力；而监护人则不同，多数国家的法律规定监护人对被监护人的财产，非为被监护人的利益并未经批准的不得处分。许多国家的法律还规定了监护人不得受让被监护人的财产，有的国家还将这一限制扩大到监护人的配偶及其近亲属。如原苏联婚姻和家庭法典规定：监护人或保护人及其配偶或近亲属，无权与被监护人、被保护人实施法律行为。有的国家尽管对有关的行为并不绝对禁止，但程序上的限制极严，以保证被监护人的利益。如瑞士民法典对此有较严格的程序方面的规定。由此看来，把亲权和监护分开，并建立相应的制度无论在理论上还是在实践上都是有必要