人力资源管理过程中的法律风险分析及应对

1、 集团法务部人力资源管理中的法律风险2014年4月11日目录目录一、招聘录用过程中法律风险点、法律法规的规定及一、招聘录用过程中法律风险点、法律法规的规定及法律后果分析法律后果分析1、就业歧视2、不当录用条件3、就职担保4、对员工入职审查不严5、不当岗位职责6、不签订书面劳动合同7、违法约定试用期8、无效劳动合同9、劳动合同缺乏必备条款10、拒签无固定期限劳动合同11、违反劳动合同法有关建立职工名册规定12、招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者（一）试用期1、试用期内随意解除劳动合同2、单方延长试用期3、劳动合同仅约定试用期4、试用期工资低于法定标准（二）转正后离职前1、工资低于当地最低

2、工资标准2、拖欠、克扣员工工资3、拒不支付或不按照规定支付加班或延长工作时间工资4、未依法制作或保存工资支付表5、未经审批实行不定时工作制、综合计算工时制6、电子考勤记录未经劳动者确认7、不安排职工年休假又不依法支付年假工资8、病伤假工资低于法定标准9、规章制度未经民主程序且公示或告知10、规章制度内容不合法或明显不合理11、未收集充分证据草率处罚违规违纪行为12、处理违规违纪行为程序有瑕疵二、劳动合同存续期间的法律风险点、法律法规的规定及法律二、劳动合同存续期间的法律风险点、法律法规的规定及法律后果分析后果分析目录目录( (续续) )目录目录( (续续) )二、劳动合同存续期间的法律风险点、

3、法律法规的规定及二、劳动合同存续期间的法律风险点、法律法规的规定及法律后果分析法律后果分析( (续续) )（三）、劳动合同关系解除或终止1、企业单方调职、调薪、调岗2、续签劳动合同不当3、劳动者依法单方提出解除劳动合同4、用人单位违法解除劳动合同5、非过失性解除劳动合同目录（续）目录（续）三、劳动合同关系解除或终止后的法律风险点、三、劳动合同关系解除或终止后的法律风险点、法律法规的规定及法律后果分析法律法规的规定及法律后果分析1、违反后合同义务2、拒付或少付经济补偿金正文正文就业歧视的表现形式以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准以民族、地域为由拒绝录用或提高录用标准歧视残疾人以是传染病

4、原携带者为由拒绝录用对农村劳动者进城就业设置歧视性限制相关法律法规的规定就业促进法第26、27、28、29、30、31、62条可能承担的法律后果可能承担的法律后果被诉就业歧视，需要承担赔偿损失、赔礼道歉等法律责任不当录用条件的表现形式试用期内以不符合录用条件为由解除劳动合同，而录用条件空泛化、抽象化，未事先公示或告知相关法律法规的规定劳动合同法第21、39、87条可能承担的法律后果可能承担的法律后果被认定为违法解除或终止劳动合同，须支付赔偿金。就职担保的表现形式扣押劳动者本人身份证或其他证件要求劳动者提供担保或经其他名义向劳动者收取财物相关法律法规的规定劳动合同法第9条、84条可能承担的法律后

5、果可能承担的法律后果由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500以上2000以下的标准处以罚款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任对员工入职审查不严的表现形式录用未满16周岁的未成年人招用存在竞业限制义务人员相关法律规定劳动法94条、劳动合同法24、91条可能承担的法律后果可能承担的法律后果由劳动行政主管部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照侵犯他人商业秘密的风险不当岗位职责的表现形式以不能胜任工作且经培训或调岗仍不能胜任工作为由解除劳动合同，而录用条件空泛化、抽象化，未事先公示或告知相关法律

6、法规的规定劳动合同法第40、87条可能承担的法律后果可能承担的法律后果违法解除或终止劳动合同，须支付赔偿金不签订劳动合同（区分时限）自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同相关法律法规规定劳动合同法第82条第1款、第14条第3款可能承担的法律后果可能承担的法律后果自用工之日起满一个月的次日起向劳动者支付二倍工资自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已与劳动者订立无固定期限劳动合同，应立即与劳动者补签书面劳动合同 案例一案例一原告：深圳市莱某辉照明有限公司。 被告：高某 本案

7、相关情况 双方对以下事项无争议： 1、入职时间：2012年2月7日。 2、工作岗位：工程师。 3、解除劳动关系时间：2012年6月12日。 4、工资：7,300元/月。 高某的仲裁请求：1、要求深圳市莱某辉照明有限公司支付2012年2月7日至2012年6月12日未签订劳动合同双倍工资差额38,761元；2、要求深圳市莱某辉照明有限公司支付2012年2月7日至2012年6月12日休息日加班工资差额9,783元。 仲裁结果仲裁结果： 1、深圳市莱某辉照明有限公司向高某支付2012年3月7日至2012年6月12日未签订劳动合同双倍工资差额23,023.08元； 2、深圳市莱某辉照明有限公司向高某返还

8、笔迹鉴定费4,040元； 3、驳回高某的其他仲裁请求。 原告深圳市莱某辉照明有限公司对仲裁裁决不服，提起诉讼，要求：1、原告无需向被告支付2012年3月7日至2012年6月12日未签订劳动合同双倍工资差额23,023.08元；2、原告无需向被告返还笔迹鉴定费用4,040元；3、本案诉讼费用由被告承担。 双方有争议的事项为：双方有争议的事项为： 未签订劳动合同二倍工资差额：原告主张双方已签订书面劳动合同，被告主张未签订书面劳动合同。在仲裁阶段，被告申请对原告提交的劳动合同落款乙方处“高某”签名笔迹是否为被告本人书写进行鉴定，根据广东南某司法鉴定所出具的粤南2012文鉴字第532号司法鉴定意见书的

9、鉴定意见，认定原告提交的劳动合同落款乙方处“高某”签名笔迹不是被告本人书写。 因此，本案中原、被告双方未签订书面劳动合同，根据中华人民共和国劳动合同法第八十二条、中华人民共和国劳动合同法实施条例第六条之规定，原告应当向被告支付2012年3月7日至2012年6月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。原告请求无需支付2012年2月7日至2012年3月6日的未签订劳动合同二倍工资差额，于法无据，法院不予支持。本案仲裁阶段，深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付2012年3月7日至2012年6月12日未签订劳动合同双倍工资差额23,023.08元，被告未提起诉讼，视为被告对该项仲裁裁决

10、的认可，故原告应当向被告支付2012年3月7日至2012年6月12日未签订劳动合同双倍工资差额23,023.08元。 判决结果 依照中华人民共和国劳动合同法第八十二条、中华人民共和国劳动合同法实施条例第六条，中华人民共和国民事诉讼法第六十四条的规定，判决如下： 一、原告深圳市莱某辉照明有限公司应当于本判决生效之日起三日内向被告高某一次性支付2012年3月7日至2012年6月12日期间未签订劳动合同的二倍工资差额23,023.08元； 二、驳回原告深圳市莱某辉照明有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行

11、期间的债务利息。 本案案件受理费5元及鉴定费4,040元，由原告深圳市莱某辉照明有限公司承担。违法约定试用期约定试用期超过法定期限与同一劳动者约定两次以上试用期相关法律法规的规定劳动合同法第19、83条可能承担的法律后果可能承担的法律后果由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，须补足薪资差额无效劳动合同的表现形式以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利违反法律法规强制性规定相关法律法规的规定劳动合同法第26、28、86条可能承担的法律后果可能承担的法律后果劳动者已付出劳动的，应支付劳动者报酬；造成劳动者损害

12、的，应承担赔偿责任劳动合同缺乏必备条款的表现形式劳动合同缺乏劳动合同期限、劳动报酬等必备条款相关法律法规的规定劳动合同法第17、81条可能承担的法律后果可能承担的法律后果由劳动行政主管部门责令改正，造成劳动者损害的，应承担赔偿责任。拒签无固定期限劳动合同不与劳动者签订无固定期限劳动合同相关法律法规的规定劳动合同法第82条第2款可能承担的法律后果可能承担的法律后果自应当签订无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。违反劳动合同法有关建立职工名册规定相关法律法规的规定劳动合同法第7条、 劳动合同法实施条例第33条可能承担的法律后果可能承担的法律后果由劳动行政主管部门责令限期改正，逾期不改正

13、的，处以2000元以上2万元以下罚款。招用与其他用人单位尚未解除劳动合同的劳动者相关法律法规的规定劳动合同法第91条可能承担的法律后可能承担的法律后果给其他用人单位造成损失的，与劳动者承担连带赔偿责任。试用期内随意解除劳动合同试用期单方延长（单方设定两次或两次以上试用期或单方延长试用期）劳动合同仅约定试用期试用期内工资低于法定标准（试用期内工资低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%，或低于用人单位所在地的最低工资标准）相关法律法规的规定劳动合同法第9、21、39、87、35、19、20、83、85条可能承担的法律后果可能承担的法律后果违法解除或终止劳动合同，须支付经济补偿金或赔

14、偿金；由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已履行的，应补足薪资差额；试用期不成立，该期限为劳动合同期限；限期支付并补足差额；逾期不支付，加付赔偿金。试用期法律风险点转正后、离职前转正后、离职前工资低于当地最低工资标准相关法律法规的规定合同劳动法85条可能承担的法律后果可能承担的法律后果限期补足差额；逾期不支付，加付赔偿金拖欠、克扣员工工资相关法律法规的规定劳动合同法38、85、87条可能承担的法律后果可能承担的法律后果补足差额；逾期不支付，责令加付赔偿金；劳动者要求解除合同的，须支付补偿金或赔偿金转正后、离职前拒不支付或不按规定支付加班或延长工作时间工资相关法律法规的规定广东省工资支付条例

15、49条、劳动合同法38、85、87条可能承担的法律后果可能承担的法律后果限期支付并补足差额；逾期不付，责令加付赔偿金；劳动者要求解除劳动合同的，用人单位须支付补偿金或赔偿金。转正后、离职前转正后、离职前转正后、离职前未依法制作或保存工资支付表或工资台账未保存或保存期少于2年相关法律法规的规定广东省工资支付条例第16条、48条可能承担的法律后果可能承担的法律后果限期改正，逾期不改正的，处以罚款。转正后、离职前未经审批实行不定时工作制、综合计算工时制相关法律法规的规定劳动法36条、39条、关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法可能承担的法律后果可能承担的法律后果未充分听取职工意见实

16、行不定时工作制和综合计算工时工作制的，则其工作时间应实行标准工作制，超过法定工作时间的部分应计算为加班加点时间，应支付加班工资。转正后、离职前电子考勤记录未经劳动者确认相关法律法规的规定广东省高级人民法院及广东省劳动仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法若干问题的指导意见第29条第1款、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第9条可能承担的法律后果可能承担的法律后果劳动者主张加班费的，应以劳动者确认的考勤记录作为证据，若未能由劳动者确认，单位将承担不利后果转正后、离职前不安排职工休假又不依法支付年休假工资相关法律法规的规定职工带薪年休假条例第7条、企业职工带薪年休假实施办法

17、第15、16条可能承担的法律后果可能承担的法律后果限期支付未休年假工资报酬，加付赔偿金，逾期未改正的，给以行政处罚。转正后、离职前支付的病伤假工资低于当地最低工资标准的80%相关法律法规的规定广东省工资支付条例43条、47、49、劳动合同法第38、85、87条可能承担的法律后果可能承担的法律后果限期支付并补足差额；逾期不付，责令加付赔偿金；劳动者要求解除劳动合同的，单位须支付经济补偿金或赔偿金转正后、离职前规章制度未经民主程序且公示或告知相关法律法规的规定最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条、劳动合同法第80条可能承担的法律后果可能承担的法律后果一般不得作为用工管理依

18、据，以该规章制度作为解除劳动合同的依据存在被认定为违法解除劳动合同而须支付补偿金或赔偿金的风险。案例案例原告：深圳市世某有限公司。 被告：张某 本案相关情况及裁判结果如下： 一、入职时间：2009年4月1日。 二、签订书面劳动合同的时间：2009年4月1日。 三、合同期满时间：2012年3月31日。 四、合同约定的员工工作岗位：厂务部工程师。 五、合同约定的每月工资数及工资构成：月薪6,000元。 六、双方解除劳动关系前十二个月员工的平均工资：6,000元。 七、双方解除劳动关系的时间：2011年12月28日。 八、双方解除劳动关系的原因：用人单位违法解除双方的劳动关系。 2011年12月28

19、日，原告以被告在2011年12月17日、18日不服从工作安排、擅自离岗、工作严重失职为由辞退被告。原告向本院提交的证据有：1、被告电子邮箱记录、电子邮件，证明原告通知被告12月15日、16日两日休息，12月17日、18日上班补回。被告对证据的真实性不予确认，主张未收到该调班通知。2、考勤记录，证明被告在2011年12月17日、18日旷工未上班。被告对考勤记录真实性予以确认，但主张被告这两天没有上班是因为原告没有安排上班。3、员工手册，证明原告解雇被告的依据是员工手册第四章即时解雇第2条“连续旷工2天（含2天）以上或一年内累计5天”。被告对其真实性、合法性不予认可，认为该份员工手册并没有经过民主

20、程序制订，被告也从未收到过该份员工手册。4、审批单及员工离职交接单，证明原告已将解雇通知送达被告，被告对真实性予以认可，但对其解雇的理由不予认可。 对于该争议焦点，法院认为，用人单位以劳动者严重违反劳动纪律或企业规章制度为由辞退员工的，应当就劳动者存在严重违反企业应当就劳动者存在严重违反企业规章制度的事实以及辞退的依据等承担举证责任规章制度的事实以及辞退的依据等承担举证责任。本案中，原告未能提交充分证据证明其已将12月17日、18日的调班通知送达被告，也未能举证证明其据以解雇原告的员工手册员工手册已经过了民主程序制定并已经过了民主程序制定并公示或告知了员工公示或告知了员工，故原告应承担举证不能

21、的不利后果。综上分析，法院认为原告作出解雇原告的决定没有充分的事实基础和法律依据，其单方解除劳动合同的行为构成违法解除。 此劳动争议申请仲裁时间：2012年1月20日。 仲裁结果：原告支付被告解除劳动合同赔偿金36,000元、律师费3,315.5元，并补缴2009年12月28日至2011年12月28日的社会养老保险费用。 原告向法院提出的诉讼请求： 不支付被告解除劳动关系赔偿金36,000元、律师费3,315.5元，并不予补缴2009年12月28日至2011年12月28日的社会养老保险费用。 法院认为关于补办社会养老保险的争议。不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，被告可另行向社保管理部门寻求

22、救济。 依据中华人民共和国劳动合同法第四十七条、第八十七条以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第一条之规定，判决如下： 一、驳回原告深圳世某有限公司的全部诉讼请求； 二、原告深圳世某有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告张某违法解除劳动合同的赔偿金36,000元； 三、原告深圳世某有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被告张某律师费3,315.5元。 公司相应的防范措施公司相应的防范措施1、保留规章制度的制定经过民主程序的证据。2、入职就让员工填写已收到员工手册，并自愿遵守该员工手册3、规章制度必须具体明确，具有可操作性，同时与劳动合同保持一致。4、规章制度的内

23、容必须合法、逻辑严密，用词准确。转正后、离职前规章制度内容不合法或明显不合理相关法律法规的规定最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条、劳动合同法第80条可能承担的法律后果可能承担的法律后果一般不得作为用工管理依据，以该规章制度作为解除劳动合同的依据存在被认定为违法解除劳动合同而须支付补偿金或赔偿金的风险。案例案例 小王入职A公司已10年，2011年1月小王领取结婚证，后向公司申请晚婚假，公司依据内部规章制度“晚婚者，可享受晚婚假6天”的规定，批准小王晚婚假6天。 几天后，公司收到小王的特快专递，内容为“基于公司制度违法侵权而被迫解除劳动关系，并索赔10个月工资的经济补偿

24、”。 公司HR经理随即到劳动仲裁部门咨询，答复结果为公司败诉，建议公司调解。 根根劳动合同法第三十八条第四款的规定“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位补偿。转正后、离职前未收集证据，草率处罚违规违纪行为（未收集当事人陈述、证人证言等充分证据草率处理违规违纪行为）相关法律法规的规定：最高人民法院关于审查劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条、劳动合同法第87条可能承担的法律后果违规违纪处罚的证据不足，存在解除劳动合同时被认定违法解除而须支付赔偿金的风险转正后、离职前处理违规违纪行为未送

25、达当事人或解除劳动合同未听取工会处理意见等程序瑕疵相关法律法规的规定最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条、劳动合同法第43条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条可能承担的法律后果可能承担的法律后果违规违纪处罚的证据不足，存在违法解除劳动合同而须支付赔偿金的风险。劳动合同关系解除或终止劳动合同关系解除或终止企业单方调职、调薪、调岗相关法律法规的规定劳动合同法第38条第1款可能承担的法律后果单方变更合同，拒不提供劳动条件，违法解除劳动合同而须支付补偿金或赔偿金案例案例焦女士2008年3月入职某公司担任销售主管，约定其月工资为基本工资1000元，岗位工资2300元

26、，交通补贴200元，住房补贴300元，通讯补贴100元，全勤的，全勤奖100元，绩效工资0-2500元。绩效考核不合格的，绩效考核为0，绩效考核合格的，绩效工资1500元，考核良好的，绩效工资2000元，绩效考核优秀的，绩效工资2500元。公司绝大多数人的绩效考核结果在良好的范围。2008年3月-2009年4月焦女士的绩效考核结果均为良好，绩效工资2000元。2009年5月焦女士怀孕，该月焦女士的绩效工资为2000元，2009年6月10日公司以焦女士怀孕需要休息、而销售主管的工资需要劳累为由单方面调整焦女士的工作为档案管理员，并将其岗位工资和绩效工资予以相应降低。焦女士不服，没有到新岗位上班。

27、 2009年6月18日公司遂以焦女士不服从公司工作安排，属于严重违反公司规章制度为由向焦女士下达解除劳动合同通知书。根据公司规章制度，员工连续15天或以上未能提供劳动的，绩效考核结果为不合格。问题：1、本案中焦女士三期内的劳动报酬按什么标准确定，分别时多少？2、用人单位能否调整三期内女职工的劳动报酬？1、用人单位不能任意单方面调整三期女职工的工作岗位。根据劳动合同法第35、40条规定，用人单位可依法调整劳动者工作岗位的情况只有三种：一是和劳动者协商一致调整；二是因劳动者不能胜任工作用人单位可以调整；三是因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的，经与劳动者协商一致可调整工作岗位。而三期女职工并不必然不胜任原工作岗位，因此，企业不能仅以怀孕、生产或哺乳为由，单方面调整三期女职工的工作岗位。 本案中，焦小姐怀孕，但并不必然导致焦小姐不能胜任原岗位工作。因此，如果企业想要调整焦小姐的工作岗位，只能依据下列方式进行：一是与焦小姐协商一致；二是