破产申请与受理制度解读

1、破产申请与受理制度解读任何一个破案件， 最首要的重要问题是如何以及谁可以启动破产程序。 所以，破产申请与受理是破产法中至关重要的制度。其中，破产申请人的范围、破产能力、破产界限等，是破产立法及破产司法中的重中之重。 这些问题在新破产法 （即 2006 年 8 月 27 日通过的 中华人民共和国企业破产法 ，下同）中都有相应的规定，但是这些规定并不完全合理，存在一定的缺陷，在实践中不免会引发争议。 故而，探讨这些问题，一方面针对破产司法实践提出法律适用的基本观点（解释论） ，另一方面为将来出台司法解释或完善立法提供理论意见（立法论），是破产法理论与实务界不能回避的使命。一、谁可以申请破产：破产申

2、请人在一般情况下， 我们在在讨论破产制度主体时比较注重破产主体与管理人等， 但事实上在破产制度中， 在破产申请阶段还有一类非常重要的主体，即破产申请权人，可以说， 正是这一类主体才将债务人 “推向破产深渊” ，使法院考虑是否启动被申请人的破产程序， 因此，认真研究破产申请权人的范围、 条件对破产制度具有非常重要的意义。 被申请破产人的范围亦是个存在诸多争议的问题，因此笔者将在下文中详细论述。（一）立法现状中华人民共和国企业破产法（简称企业破产法 ）第七条规定： “债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人

3、进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕， 资产不足以清偿债务的， 依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。 ”由此可见，无论是债权人还是债务人以及在特定情况下负有清算责任的人均享有破产申请权，债务人申请破产时称为自愿破产，债权人申请破产时称为非自愿破产。债务人在达到法定条件的情况下，可以向人民法院提出重整、和解或破产清算的申请。破产法赋予债务人破产申请权，首先是因为债务人最了解自身的经营和财务状况，相对债权人而言， 其能对自身状况作准确判断，从而选择合适的程序拯救自身。其次是为了避免在企业困境下的债权人“勤勉竞赛”造成不公平清偿。此外，在我国企业破产涉及职工权

4、利以及职工安置等问题，相对债权人而言，债务人更有与职工协商的条件与能力。债权人在债务人不能清偿到期债务的情况下，可以向人民法院提出重整或破产清算的申请，但不能提出和解申请。破产法赋予债权人破产申请权，首先是实现破产法立法的宗旨的要求。其次也有利于遏制和追查债务人隐匿资产，不当转让财产等恶意损害债权人利益的行为。“负有清算责任的人”依照相关法律规定有可能是有限责任公司的股东，股份有限董事等。申请破产清算是清算责任人在债务人出现“资不抵债”时应承担的一项义务，清算责任人无权选择不提出破产申请，也不得迟迟不提出申请，亦不得选择重整或和解协议。（二）存在缺陷及完善建议企业破产法 中对于破产申请的规定其

5、实是非常简单且原则化的，仅用一条条文规定了破产主体范围， 而这与破产申请主体在破产制度中的重要性是不相匹配的。其主要存在以下方面的问题：1.破产申请主体的范围过于狭窄企业破产法 在破产申请主体范围的规定上采取了较保守的立法方式，仅规定债权人和债务人以及特定情况下的清算责任人具有破产申请权。由于债务人自身身份的特殊性，债权人对预交破产费用及清偿比例的考虑，司法实践中常常会有本应被申请破产的债务人陷入无人申请破产的尴尬。典型案例如“无锡市悦顺洗涤有限公司案”1。2006 年 12月起，无锡高新技术产业开发区人民法院共受理了以无锡市悦顺洗涤有限公司（以下简称悦顺公司）为被执行人的案件30件。法院的执

6、行概况如下：悦顺公司系自然人出资设立的有限责任公司，注册资金30万元。该企业于2006 年 11月起停止生产经营，但该公司的清算义务人未进行清算。悦顺公司可供执行的财产有50万元，其中有价值12 万元的机器设备被第一个提起诉讼的债权人季慧祥申请法院查封，其余资产系对悦顺公司厂房的评估价值 （但该厂房系违章建筑） 。针对悦顺公司的劳动债权有21 个，总额为 6.5万元、普通债权人有 8 个，债权总额为73 万元、尚有未起诉的债权金额40 万元左右。由于职工阻挠， 季慧祥通过采取保全措施而保全到的财产也无法顺利执行，同时职工多次进行上访。 由于考虑到需预交破产费用且清偿比例不容乐观，故没有债权人提

7、出破产申请。全部案件就只能中止执行。如上案例， 现实生活中债务人经常采用直接关门走人的方式退出市场，其一般都已经明显不能清偿到期债务了， 企业的财产无法管理，工人工资无人支付， 从维护大多数债权人利益、维护社会经济秩序的稳定的角度来看，破产肯定是最好的选择。 但公司的债权人由于考虑到需预交破产费用且清偿比例不容乐观，故债权人提出破产申请的可能性不大。债务人企业的经营管理人员及清算义务人也往往下落不明，自然不可能提起破产申请。 而我国现行企业破产法在破产申请主体除债权人和债务人具有破产申请权，此外别无其他主体能够提出破产申请， 这将使得破产法的功能在很多时候无法实现。虽然破产更多的涉及的是债权人

8、债务人的私权，且申请主义充分体现了私法自治的精神，贯彻了民法上的“不告不理”原则。但从上述案例可以看出， 其弊端也是显而易见的：即使法院在审理案件时发现债务人已不能清偿债务， 却不能对其进行破产宣告， 这当然不利于对全体债权人的保护，是对非诉债权人的不公平，与破产的“公平”价值理念明显相悖。为应对 “无人申请破产” 的尴尬状况， 国际上通行的办法是采用 “破产申请主义” 兼“职权主义”的方法，即将法院纳入破产启动主体范畴。当然，法院作为裁判者，一般情况下不能依国家赋予的公共权力对私主体进行干涉。之所以赋予法院这一权力，完全是基于对投资人、其他债权人的合法利益之实现为出发点，为的是给予债权人公平

9、受偿的可能性，从而实现破产法的价值目标。因此，法院依职权的破产启动应当受到严格限制。除此之外，许多国家或地区的破产法还规定， 除债务人与债权人外，具有类似债务人地位的准债务人也享有破产申请权。如：股份有限公司及有限责任公司的董事；受遗赠人、继承人、遗嘱执行人及继承财产的管理人等。而根据我国的规定，出资额占债务人注册资本1/10 以上的出资人在债权人申请破产清算的情况下可申请重整，实质上亦应赋予其破产申请的权利，因为债务人的资产状况与其利益具有非常密切且巨大的利益关系，企业可能会为了自身利益而不考虑出资人的权益。2.对不同性质的债权人在破产申请的条件设定方面没有任何区别我们知道， 依有无担保权，

10、 债权人可区分为有担保权的债权人和无担保权的债权人，有担保权的债权人对债务人所享有的债权因设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利， 因此可以说有担保权的债权人的受偿不受债务人是否破产的影响，没有必要赋予其破产申请权； 依债权额的大小， 债权人可区分为较大债权额债权人和小额债权人， 如果两者均可进行破产财产申请，则容易导致小额债权人滥用破产申请权，对债务人1关于案例，请参阅：无锡高新技术产业开发区人民法院（2006）新民二初字第0640 号案件。的正当权益和社会经济秩序的稳定不利；依债权是否到期， 债权人可分为未到期的债权人和已到期的债权人，根据我国新破产法的规定，未到

11、期的债权应视为已到期的债权，可以参加破产清算。但是可以参加破产清算并不代表可以申请破产清算，因为若债权尚未到清偿期限，利益尚未受到实际损害，即使此时债务人丧失清偿能力，待到债务到期时，债务人亦可能恢复清偿能力。综上所述， 笔者认为， 首先我国立法应该适当扩大破产申请主体的范围，赋予出资额占债务人注册资本1/10 以上的出资人破产申请的权利，并适当地赋予人民法院启动破产程序的权力；其次我国立法或司法解释应该对不同性质的债权人在破产申请的条件设定方面加以区别，包括限制有担保债权人的破产申请权；补充规定债权人提出申请破产的合理最低债权额限度；限制未到期债权人的破产申请权。二、谁具有破产资格：被申请破

12、产人被申请破产的主体须具有破产资格，否则是不能够被申请破产的，破产资格即破产能力，是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格。从适用原则上讲，各国破产法对债务人破产能力的规定存在两种立法主义，即商人破产主义和一般破产主义。商人破产主义主张在债务人不能清偿债务时，只对以营利为目的活动的商人适用破产程序解决，对一般人仍适用民事强制执行程序解决。一般破产主义主张对所有人不能清偿债务的情况均适用破产程序解决，不因是否为商人而有区别。折中破产主义介于商人破产主义和一般破产主义之间，是指商人和非商人都具有破产能力，但它们适用的破产程序则有所不同。由于现代社会中商人的概念已为法人、公司、企业所取代，2

13、0 世纪后各国制定的破产法中几乎不再采商人破产主义，一些过去采商人破产主义的国家也有采纳一般破产主义趋势。商人破产主义和一般破产主义的区别主要体现在对自然人的破产法适用上。（一）立法现状企业破产法第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”明确赋予企业法人相应的破产能力。同时第一百三十五条规定：“其它法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”本条的适用对象主要有非法人企业、非企业法人及共它组织。 而 2006 年修订的 合伙企业法 第 92 条亦明确规定了合伙企业可以适用破产清算程序进行

14、破产清算，但合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。 由于现行破产法不允许自然人破产，因此合伙企业的破产清算，只能以企业名下的财产对企业的债权人进行清偿，而作为自然人的普通合伙人，既不能申请破产，也不能在合伙企业的破产程序中被宣告破产。这些自然人的财产不能被纳入破产分配。（二）立法缺陷及完善建议笔者认为， 合伙企业的破产清算仅程序性适用企业破产法 会产生许多问题，导致其与破产法公平清偿理念相悖。1.在合伙企业破产清偿债务时对无担保权的普通债权不能予以同等的保护如果存在多个无担保债权，此时，合伙企业可根据自己的意愿向其中的任意一个债权人清偿债务，对于不能清偿的债务

15、，合伙人须依法承担无限连带清偿责任。对于债务人而言，其使债务人之中的某一债权人完全受偿，并不违反法律的规定，而对于已经受偿的这一债权人而言，虽然其根据法律不享有优先受偿权，但是，在此种情况下债权得到优先偿付，也是合法的。 其他债权人则可以行使请求权， 从而让债务人继续清偿债务或者使合伙人承担无限连带责任。但是，如果合伙企业的财产已经所剩无几、合伙人也无力清偿债务，那么，未得到受偿的债权人债权的实现就只能是一种期待权。 我国目前不实行个人破产制度， 若合伙人个人财产仍不足清偿， 以后也无能力清偿的 , 该笔债务则成为无法执行的 “死债”，债权人债权实现的期待也就变成了一种不能实现的期待。虽然债权

16、人的债权均为无担保的普通债权，但是 , 由于没有相应的破产制度规范无限责任主体的破产清算行为，使相同性质的债权不能平等受偿，损害了债权人的合法权益，也违背了债权法关于债权平等的基本原理。2.未到期的债权不能得到现实的保护倘若存在另外一种情况，就是在合伙企业破产清偿债务的过程中，其资产已全部用于到期债务的清偿， 此外还有部分未到期的债务，其债权人欲主张其债权，但是，其权利的行使会碰到种种的阻力与障碍。债权人若直接向人民法院提起诉讼，诉请法院判令破产的合伙企业清偿债务， 其后果将是由于债务未到期而不予受理，待债务到期后申请法院强制执行合伙人财产， 此时案件就会陷入文中描述的第一种情形，到期的债权人

17、得到受偿，而未到期的债权人只能待债权到期后再主张其债权，债权不能得到现实的保护。从上述两点可以看出，无限责任虽然看似扩大了债务人责任财产的范围，但是，由于在现实中的操作性不强，所以，否认无限责任主体的破产能力，法律不赋予这类主体以彻底破产的资格，并不能充分实现对债权人利益的保护。综上所述， 虽然我国否认自然人的破产能力，但是，既然破产法明确规定将“其它法律规定企业法人以外”的组织纳入到破产程序适用之内，法律也可以适当地将这类组织中承担无限责任的主体纳入破产法适用的范围，从而达到公平清偿的目的。三、破产案件受理：破产界限破产案件受理制度的核心是破产界限问题。破产界限， 即破产原因， 是企业适用破

18、产程序的必要条件，是法律规定的特别法律事实，是法院受理破产申请和实施破产宣告的根据。3 破产界限的宽严直接关系到破产主体申请与被申请破产的难易。由于历史传统和法律文化的差异， 世界各国关于破产界限的规定各具特色。但归纳起来，主要有两种立法体例：一是以英国为代表的英美法系国家采用的列举主义；二是以法国、 德国为代表的大陆法系国家采用的概括主义。此外， 也有少数国家、 地区的立法采用既有概括性规定又有列举性规定的折衷主义模式，如瑞士、巴西及我国澳门地区等。（一）立法现状我国企业破产法采取的是概括主义。其第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，依

19、照本法规定清理债务。从该条我们可以知道债务人只有在存在以下两种情形之一时才能被宣告破产。”1.不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务“不能清偿到期债务” ，具体是指债务人所欠债权人债务的期限已经届满，并未实际履行该债务的情形。 对于这一标准， 最高人民法院在 关于审理企业破产案件若干问题的规定第三十一条规定，具体解释为 “不能清偿到期债务”是指：（ 1）债务的履行期限已届满； （ 2）债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务” 。“资产不足以清偿全部债务” ，即称“资不抵债” ，主要是指债务人的资产负债表上，全部资产之和小

20、于其对外的全部债务。在最初的 中专家们拟定的破产原因是以债务人不能清偿到期债务作为普遍适用的破产原因，以资不抵债作为清算中组织的破产原因，再以债务人停止支付作为推定其不能清偿到期债务的原因。 但由于担心这样的破产原因会导致大量的债务人破产，于是决定把 “资不抵债” 与“不能清偿” 并列作为破产原因以期达到限制破产程序适用的目的。因此 , 我国破产法要求债务人同时存在“不能清偿到期债务”与“资不抵债”或“明显缺乏清偿能力”时才能适用破产程序。2. 不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力“明显缺乏清偿能力”即指债务人的资产状况表明其明显不具有清偿全部债务的能力，具体表现为多次拖欠他人债务长期不予归

21、还，资产多体现为积压产品，以及只能以某种实物物品偿付债务等。“明显缺乏清偿能力”与债务人“不能清偿到期债务”相结合作为申请债务人破产的依据，是为了限制一时不能支付但仍有偿付能力的债务人进入破产程序。企业破产法 对破产界限作出这样的规定，很让人费解， 这两个界限之间到底是什么关系？法工委的同志解释：破产界限在这里可以分成几个方面，主要有两种情况：第一种主要是适用于债务人自己申请破产的情况，因一些债务人资不抵债的情况较为明显，而且债务人自己申请破产的时候， 多少可以提供一些资产、 负债的证明，可以据此判断。第二种主要是债权人申请破产的情况， 这时的破产原因就是债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿

22、能力，这样做是为债权人举证便利的考虑， 如果是债权人申请债务人破产也需要证明债务人资不抵债，这对于债权人来说是一个极期苛刻的事。6（二）立法缺陷1. 区分债权人、 债务人提出破产申请， 分别适用不同的破产界限， 即如果是债务人提出破产申请， 则适用不能清偿并且资不抵债，而如果是债权人提出破产申请，则适用不能清偿并且明显缺乏清偿能力。如此规定破产界限，看似考虑到了债权人和债务人双方的利益，但是在判断破产界限的时候却形成了双重标准，都是针对债务人破产，仅由于申请主体的不同，却适用不同的界限， 显然不合情理。 而且如果债务人和债权人同时提出破产申请又将如何适用？2. 将“不能清偿”和“资不抵债”并列

23、作为债务人申请破产的破产原因，会使破产法的调整范围出现重大漏洞。 在实践中， 可能存在债务人虽然不能清偿到期债务，但表面上资产尚可抵债的情况。 依上述对破产原因的规定， 债务人既无力清偿到期债务，又不符合破产原因， 不能通过破产程序解决债务问题，债权人的利益和社会经济秩序将无法获得保障。典型案例如“债务人无锡市金城无线电有限公司申请破案”2。无锡高新技术产业开发区人民法院于2004 年 1月 7 日收到了债务人无锡市金城无线电有限公司 （以下简称金城公司） 提交的破产申请以及相关的资料，在审查是否受理案件的过程中， 无锡高新技术产业开发区人民法院查明了以下事实：债务人金城公司系自然人设立的有限

24、责任公司，具有法人资格, 注册资金 1200 万元。自2004 年 1 月 3 日起突然暴发了针对金城公司的一系列诉讼。短短3天内金城公司的银行帐户全部被查封、所有实物资产先后被7家法院查封， 涉案总标的达2000 余万元， 涉及债权人7 家（金城公司共有普通债权人88家）。在公司资产被法院查封后，金城公司随即停产。工人除财务人员和主要管理人员外均被遣散。 金城公司法定代表人因涉嫌侵占公司资产被公安机关采取了强制措施。此间曾出现部分债权人哄抢金城公司资产的情形。至金城公司提出破产申请时，根据金城公司的资产负债表，该公司资产总额为70334484.53 元，负债总额为 59413971.21 元

25、，净资产为 10920513.32 元。鉴于金城公司不能清偿到期债务，且系债务人申请破产，其应对自身的资产情况比较了解。 无锡高新技术产业开发区人民法院于2004 年 1月 9日立案受理了债务人金城公司申请破产还债一案。案件受理后， 无锡高新技术产业开发区人民法院委托无锡诚意会计师事务所有限公司对金城公司进行初审，经审计部门对明显处理不当的会计事项进行调整后，资产总额为67826846.59 元，总负债为59413971.21元，净资产为8412875.38元。而该案在进行资产处置时的实际情况为：对于帐面应收债权37760679.842关于本案例，请参阅：无锡高新技术产业开发区人民法院（200

26、4）新民破字第1 号破产案件。元经清算组和法院长达一年时间的追收和强制执行，最终收回的债权金额仅为 1111704.49 元。对于固定资产和存货（含无形资产）总值为 24222928.75 元，经法院委托拍卖最终所得为 16957672 元。本案中帐面资产与实际变现的金额中间的差距是显而易见的。从上述案例可以看出法院委托审计部门对金城公司进行审计的结论还没有达到资不抵债的程度。但该公司的绝大部分资产已被查封且已停产，法定代表人也已经不能主持生产，工人亦被遣散， 在这种情况下， 公司显然是不能清偿到期债务的， 但按照现行 企业破产法的规定， 债务人是达不到法定破产条件的。 债务人既无力清偿到期债务， 又不符合法定破产条件， 不能通过破产程序解决债务问题， 债务人自身， 债权人的利益和社会经济秩序必将无法获得保障。3. 将“不能清偿”与“明显缺乏清偿能力”并列规定作为破产界限，让人不甚明了两者到底是一种什么样的逻辑关系。 因为如前文所述 （根据最高人民法院 关于审理企业破产案件若干问题的规定第三十一条规定） ，“明显缺乏清偿能力”仅仅是“不能清偿” 判定标准之一，可以说， “不能清偿”与“明显缺乏清偿能力”是种属关系，绝非是并列关系，该条文的规定逻辑是混乱的。并且，“明显缺乏清偿能力”