借名行为的法律效果探析

1、借名行为的法律效果探析作者：谢执胜近年来，日常生活中出现较多借用他人名义实施法律行为的现象，即所谓的借名行为。实践中，借名行为往往表现为：借名买房、借名买车、借名贷款以及建筑行业中的“挂靠”等现象。根据传统民法理论，行为人对外从事民事活动无非通过两种方式，要么自己实施法律行为，要么通过代理人实施法律行为。无论何种方式，均能保证法律行为的名义主体与法律效果的实际承担主体具备同一性，易言之，“名”与“实”具备同一性。反观借名行为，法律行为的名义主体与法律效果的实际承担主体并不具备同一性，“名”与“实”的分离导致借名行为的法律效果成为有待解决的难点问题。再加之，我国现行法律对此问题并没有明确规定，民

2、法理论界也缺少深入探析，司法实务界更是见解不一，导致裁判结果多有分歧。本文试图从理论角度对借名行为的法律效果进行探析，以求抛砖引玉、共同探讨。一、国外学者观点介绍德国学者对于借名行为的法律效果研究较多，甚至有不少著作对此专门论述。吕特斯教授认为，使用他人名义实施法律行为的效果主要取决于相对人的意愿。如果相对人看重的是行为实施者自身的属性，名义对他而言无关紧要且不会使他陷入身份错觉，那么法律行为效果归属于行为实施者。如果相对人只愿意与名义载体缔约，那么法律行为不能在行为实施者与相对人之间生效，由于行为实施者欠缺代理权，所以也不应该直接由名义载体承受法律行为之效果，此时应该准用德国民法典关于无权代

3、理之规定，名义载体可以依据德国民法典第44条选择是否对该法律行为予以追认；若追认，则法律行为在名义载体与相对人之间发生效力，否则，由行为实施者按照德国民法典第179条之规定承担责任。拉伦茨教授认为，对于借名行为的效果，问题在于第三人是如何看待法律行为的当事人究竟是实际上所出现的人(借名人)或是名义载体(出名人)。第一种情况，借名行为可在第三人与借名人之间成立，又具体包括以下两种类型：(1)借名人当面作出意思表示，而第三人并非只想与姓名载体进行该行为，应当以借名人为法律行为的主体。(2)借名人经常使用他人名义实施法律行为，该他人的名义就相当于借名人自己的名义，可以将借名人视为该法律行为的主体。第

4、二种情况，借名行为可在第三人与出名人之间成立，但其生效有待于出名人的授权或追认，又具体包括以下两种类型：(1)借名人主观上想为出名人实施法律行为，并以名义载体的名义实现了这一意愿，且相对人也想与出名人缔结法律行为，在此情形，应该将出名人与委托代理人同样对待，该行为对名义载体有效。(2)如果借名人并不想为出名人，而是为自己实施法律行为，而且相对人只想与出名人进行该法律行为，在此情形，应将该法律行为视为是其出名人缔结的，出名人可以依据德国民法典第177条之规定追认。布洛克斯与瓦尔克教授认为，行为人使用他人名义实施法律行为，对于名义载体而言,存在一个“他人实施的法律行为”。该名义载体通常无须承担责任

5、，除非其在一开始就允许或者事后追认了行为人的行为。综观上述观点，德国学者在讨论该问题时，比较注重的几个因素是：相对人的意愿、名义载体的意愿、行为实施者的意愿。相对人的意愿是指，作为交易相对人是否注重名义载体享有的特定身份、是否只愿意与名义载体进行交易。名义载体的意愿是指，事后名义载体是否愿意追认他人以他的名义作出的法律行为。需指出的是，此处仅指“事后”的意愿，不包括“事前”的意愿，若事前就愿意与相对人进行交易，则属于代理关系，并非此处讨论的借名行为的法律效力问题。行为实施者的意愿是指，行为实施者在实施法律行为时主观上想为自己还是为名义载体实施法律行为。对于行为实施者的意愿是否应当考虑在内，在德

6、国理论界仍未达成共识。笔者认为，至少在本文的讨论中不应考虑实施者的意愿，如果实施者主观上是为名义载体实施法律行为，那么同样也不属于此处讨论的借名行为，而属于代理关系。由是观之，在结合德国学者观点与本文实际情况的基础上，本文采纳德国学者关于考量相对人的意愿、名义载体的意愿这两个因素的观点，并在下文论述之。二、我国学者观点介绍相对于德国学者对于此问题的研究，我国学者的研究、探讨并不多见。杨代雄教授认为，首先应当辨析“使用他人名义实施法律行为”与“以他人名义实施法律行为”的区别，后者来源于代理制度，它是代理制度的构成要件之一。其次，进一步将“使用他人名义实施法律行为”分为三种类型：第一，使用未特定化

7、的他人名义实施法律行为。第二，借用他人名义实施法律行为，简称借名行为。第三，冒用他人名义实施法律行为，简称冒名行为。最后，在讨论借名行为的法律效果时，将名义载体的意愿和相对人的意愿放在第一位，相对人是否善意排在第二位，名义载体是否有重大过错放在第三位，以此为基准分析其法律效果，如表1所示：表1 借名行为的法律效果相对人只愿意与名义载体缔约名义载体愿意追认相对人未改主意：追认后，法律行为在名义载体与相对人之间生效相对人该主意追认前：相对人可以撤销意思表示追认后：相对人可以受欺诈为由撤销法律行为名义载体不愿意追认相对人对“借名”不知情：法律行为在名义载体与相对人之间生效相对人对“借名”知情：法律行

8、为不成立相对人不在乎与何人缔约：法律行为在行为实施者与相对人之间生效 冉克平教授则认为，依据外部借名行为实施当事人的不同，可将借名行为分为直接借名行为和间接借名行为。所谓直接借名行为，即由借名人直接与第三人实施法律行为，具言之，由借名人以出名人的名义与第三人实施法律行为，出名人与借名人约定该法律后果由借名人承担。在实践中，建筑施工、装饰装修、交通运输、旅游等实行经营资质准入的行业所存在的挂靠或借名经营行为，通常属于这一类型。而间接借名行为是指，出名人以自己的名义与第三人实施法律行为，出名人与借名人约定该法律后果由借名人承担，借名人并未直接与第三人实施法律行为，而是间接地承受法律后果。实践中发生

9、的借名买房行为、借名贷款行为等通常属于这一类型。他同时指出，对于直接借名行为的法律效果，应依据第三人是否知情及其意愿类推适用表见代理，或者对当事人的意思表示进行解释；而间接借名行为实质上属于间接代理。具体而言，直接借名行为的法律效果应分为四种情况：第一，若第三人不知道或不应知道借名人乃假借他人名义，且只愿意与出名人实施法律行为，由于出名人事先同意借名人使用其名义，应当类推适用表见代理制度，由出名人作为借名人实施法律行为的主体；同时，根据中华人民共和国合同法第54条的规定，第三人有权撤销该法律行为。第二，若第三人知道借名人乃假借他人名义，则其不受信赖原则的保护，两者的行为依据意思表示来决定，则该

10、行为在第三人与借名人之间成立。第三，如果行为人的姓名或名称对于第三人并不重要，即第三人不在乎与之实施法律行为的是借名人还是出名人，为保护第三人利益，避免借名人逃避债务，第三人有权主张借名人为法律行为的主体。第四，如果借名行为违反法律的禁止性规定(如禁止借名)或社会公共利益，则该行为无效。对于间接借名行为的法律效果而言，其根据间接代理制度分为第三人知情与不知情两种情况讨论。前者的法律行为在借名人与第三人之间成立，而后者的法律行为原则上约束出名人与第三人，同时参照合同法第403条，出名人负有相应的披露义务，第三人享有选择权，借名人享有介入权。此外，马一德教授在其文章中否认了冉克平教授对于直接借名行

11、为与间接借名行为的分类，认为此种分类并无多大实益。与此同时，他高度赞同杨代雄教授的观点，并将其观点作为文章论述所坚持的立场。然而，在具体论述时，仍按照与相对人缔约主体不同分为借名人亲自缔约与出名人代为缔约两种情况。就借名人亲自缔约而言，按照相对人知情与否分别论述其法律效果，若不知情，为保护善意相对人的利益，合同在相对人与出名人之间产生约束力；若知情，则表明相对人与借名人缔约的真意，则合同在借名人与相对人之间产生约束力。就出名人代为缔约而言，同样按上述路径分别述之，若知情，则成立隐名代理，其法律效果直接对借名人发生效力；若不知情，则成立间接代理，其法律效果应先对代理人即出名人发生，再由出名人内部

12、关系转移于本人即借名人，才对借名人发生效力。三、对学者观点评析及本文见解对于德国学者的观点，上文已作相应评析，不再赘述。此处主要针对我国学者的观点进行详细评析，以期在此基础上提出本文之见解。就杨代雄教授的观点来看，其首先辨析“使用他人名义实施法律行为”与“以他人名义实施法律行为”的区别，并据此作为划分借名行为与代理行为的标准，该观点有待商榷。原因在于，此种做法意味着代理行为仅指直接代理行为，而排斥间接代理行为的存在，在间接代理中，代理人以其自己的名义对外从事民事活动，对被代理人来说，就属于上述“使用他人名义实施法律行为”。申言之，我国合同法第402条、第403条就是对间接代理制度的规定，与上述

13、观点不尽相同。同时，最新公布的中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿第164条也明确规定了间接代理制度，据此，上述观点在我国现有立法乃至将来立法的背景下，均不具备可行性。其次，在讨论借名行为效力时，该学者同时考量了名义载体的意愿、相对人的意愿、相对人是否善意、名义载体是否有重大过错这四个因素。所谓的名义载体是否有重大过错，即其是否知道其名义被他人使用。笔者认为，此处实有混淆借名行为与冒名行为的概念之嫌疑，对于前者借名人往往经过名义载体同意而使用其名义；而后者才是未经同意冒用名义载体之名义。故在考察借名行为的法律效果时，不应将名义载体是否有重大过错作为考量因素。再者，如表1所示，在相对人对“借名

14、”不知情时，该学者认为法律行为在名义载体与相对人之间生效。然而，其并未考量相对人是否应知的情形，倘若作为一名理性相对人完全应当知道交易对方属于借名行为，仍然与之交易，试问这样一个相对人何以值得法律来保护？答案应当是否定的。最后，令人费解的是，在表1相对人只愿意与名义载体缔约部分，又进一步讨论了相对人对“借名”知情的情形，并认为该法律行为不成立。一方面，既然相对人只愿意与名义载体缔约，在知道借名这一事实后，仍与对方进行缔约，这明显不符合正常逻辑。即便强行对此情形进行归类，似乎划分在相对人不在乎与何人缔约之中更为适宜。另一方面，该法律行为被认定为不成立，但这样一个知情的相对人，并不具有值得法律保护

15、的信赖利益，同时基于意思自治原则，笔者认为更应使合同在相对人与行为实施者之间产生约束力。就冉克平教授、马一德教授的观点来看，后者相对于前者的观点并没有实质性区别，可谓换汤不换药。前者将借名行为划分为直接借名行为与间接借名行为的方法从交易表现形式上厘清了两者的区别，并适用不同制度从而产生不同法律效果。该观点值得司法实务部门参考，同时也为本文后续论述所采纳。而后者在讨论出名人代为缔约的法律效果时，严格区分了间接代理和隐名代理。质言之，间接、直接代理与隐名、显名代理是大陆法系与英美法系对此不同称呼，并且两者的范围也不尽相同。实际上，间接代理中就可以同时包含隐名和显名两种情况。纵观我国立法，合同法第4

16、02条实质上就是关于显名的间接代理制度的规定，而第403条即是对隐名的间接代理制度的规定。据此，本文认为严格区别间接代理与隐名代理实属混淆概念，不具可取之处。综上观之，对于借名行为的法律效果，不同学者从不同角度进行了相应论述，但仍有不少值得商榷之处。本文认为，在民事活动中，意思自治原则应首先得到体现，同时考虑信赖利益保护原则及公平原则。在考量基准上，此处应以相对人的意愿、名义载体的意愿、相对人是否善意这三个因素为基准，同时采纳冉克平教授对借名行为的分类，并据此分别予以探讨。就直接借名行为的法律效果而言：第一步，以相对人是否善意，即相对人对于借名这一事实是否知情，分别讨论。若相对人明知借名事实存

17、在，仍与借名人缔约，则表明借名人与相对人之间并没有发生缔约主体的认识错误，属于双方的真实意思表示，应当予以尊重，这也是意思自治原则的应有之义。由是可知，在相对人明知借名事实的情形，合同应直接在借名人与相对人之间产生约束力。第二步，在相对人不知道借名事实情况下，进一步区分是否构成表见代理。若相对人善意且无过失，出于对交易安全的保护、信赖利益的保护，应按表见代理制度之法律效果归属，使合同在相对人与出名人之间产生约束力。第三步，在不构成表见代理的情形下，即相对人虽然主观虽善意但具有过失，需进一步看出名人是否愿意追认该法律行为。若果出名人愿意追认该法律行为，合同应在相对人与出名人之间产生约束力，这不仅

18、体现了当事人的意思自治，同时也兼顾了公平原则。第四步，在出名人不愿意追认的情形下，再来考量相对人是否只愿意与出名人缔约。若相对人只愿与出名人缔约，但此时相对人并没有值得法律保护的利益，应认定该法律行为不成立；若相对人不在乎与谁缔约，为促成交易、维护交易的稳定性，在不损害任何一方利益的情况下，合同可在相对人与借名人之间产生约束力。本文之所以在最后才考量相对人是否只愿意与出名人缔约，原因在于，对于前三个步的情况，完全可以通过现有无权代理制度（广义）予以解决，而只有在最后一步才需要该因素予以补充考量。当然，除此之外还有一种类型，即在上述所有情况中，凡存在违反法律、行政法规的禁止性规定或损害社会公共利益，应认定合同无效。如表2所示：表2 直接借名行为的法律效果相对人“知道”借名事实：合同在借名人与相对人之间产生约束力相对人“不知道”借名事实构成表见代理：合同在相对人与出名人之间产生约束力不构成表见代理出名人追认：合同在相对人与出名人之间产生约束力出名人不追认相对人只愿与出名人缔约：法律行为不成立相对人不在乎与谁缔约：合同在相对人与借名人之间产生约束力违反法律、行政法规的禁止性规定或损害社会