商主体法律报告

1、商主体法律报告目录一、商主体的概念（一）各国商法商主体的立法例。（二）我国商主体概念的界定。（三）商主体的法律特征。（四）理解商主体时应注意的几个问题。二、商主体的分类及表现形态1、传统商法商主体的分类及表现形态2、现代商主体的分类及表现形态三、中国现行商法上的商主体类型：1、商法人2、商合伙3、商个人四、我国现行商主体立法的存在的问题及完善建议（一）我国现行商主体立法的存在的问题1、差别待遇仍较为突出2、立法的空白点仍然较多3、重复立法和交叉立法不少4、大量的规范性漏洞（二）完善建议五、商主体的一般原则1、商主体法定2、商主体真实 六、报告说明商主体法律报告一、商主体的概念不同的法律部门各有

2、其确认的主体，如民法上有其确认的民事主体，经济法上有其所概括的经济法主体、行政法上有其所规定行政主体，而商法上有商事主体，简称商主体。但对于如何界定商主体，历来存在不同的观点。（一）外国商法中商主体的立法例；商主体，传统民商法上称为商人。如何界定商主体，大陆法系国家有三种立法例：一种是实质主义立法例，它注重行为自身的商的性质，并将其行为主体确定为商主体。首创这一立法例的是法国1807年的商法典，该法典第1条明确规定：以实施商行为作为其经常职业的人是商人。德国旧商法典也采此立法例，该法典第4条规定，以商行为为业者是商人。然而，坚持和发展以实质主义原则规定商主体的不是法国商法和德国商法，而是188

3、5年西班牙商法典。该法典以商行为概念揭示商主体的范围，强调商主体资格对商行为的依存。另一种为形式主义立法例。同实质主义立法例相反，它是指商法确定商主体时，着眼于商行为的形式。德国1900年商法典即德国新商法典是该立法例的代表。依该法典的规定，商人即从事商事经营的人。该法典强调商主体即商人这一概念在法律适用中的核心地位，而不是依商行为的客观性质确定商主体。瑞士商法也是采用形式主义规定商主体的一个典型。依该法第934条第1项的规定，从事商业、制造业及其它以商人的经营方法营业并将其商号注册登记者为商人。 第三种为折衷主义立法例。它在规定商主体时，即注意商行为的客观性质，又着眼于商行为的形式。法国现行

4、商法典是这一立法例的代表。它以商行为概念作为规定商主体即商人的基础，但同时也在一定程度上以商人规定商行为的范围。日本商法典也是该立法例的典型，它一方面从一定行为的自身性质将其视为商行为，而另一方面又列举出另外一些行为，仅在其营业情况下视为商行为。在此基础上，视以商行为为业者为商人。 无疑，上述三种规定商主体的立法例各有其产生的背景和各自的特点。客观主义立法例注重行为的客观的商性质，从而高度概括商主体的特征。但是，这种概括难免产生含糊的缺点。形式主义立法例列举商行为，并以此确定商主体的范围。它在克服含糊的缺点方面确实前进了一步。但社会经济发展迅速，列举方式很难摆脱挂一漏万的痼疾。折衷主义立法例，

5、将概括主义与列举主义有机结合，从而较好地确定了商主体的特征和范围。正是基于这一原因，多数国家的商法采用此种立法例规定商主体。综合上述三种立法例，可以发现，判定商主体的实质标准在于商行为。按照大陆法系学者的一般认识，商行为是指以营利性营业为目的而从事的行为。因此，构成商主体必须符合下列四个条件：(1)主体须从事特定的营利性行为，不从事营利性行为的自然人或组织都不是商主体；(2)主体须持续公开地从事同一性质的营利性行为，偶而从事某项营利性活动的自然人或组织不是商主体；(3)主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业。当然，在现代市场经济中，绝大多数国家的法律都规定，无论是自然人，抑或是组织，欲取得商

6、事能力而成为商主体者，均须先进行商业登记。(4)主体须以自己的名义从事特定的营利性行为。非以自己名义而是以他人名义从事营利性行为者，为商使用人，不是商主体。还有一种就是以美国统一商法典为代表的立法例。美国统一商法典对商主体没有严格限定，范围很广，第2-104条规定：“商人是指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表现其对交易所涉及的货物或做法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中介人的人。”（二）我国商主体概念的界定在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且

7、，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。我国目前尽管已有公司、合伙企业、个人独资企业等形态的具体商主体的规定，但由于不存在商事基本法，没有法律规定的商主体的定义。在法学界，关于商主体的概念也是莫衷一是：有谓商人者，有谓市场经营主体者，有谓市场主体者。我们认为，基于商主体内涵的变化，商人的概念存在于近代商法尚可，现代商法中则不宜使用。并且，我国传统文化中，商人的含义往往是从事买卖活动的商贩，使用商人

8、的概念容易引起误解。商主体虽然是市场经营主体，但市场经营主体不限于商主体，一些非营利性的组织也可以是市场经营主体。至于市场主体，则属于更加模糊的概念，其外延基本上与市场经营主体相同，但广义上还包括作为市场监管者的国家机关。因此，也不宜采用该概念。关于商主体的定义，在没有法定概念界定的情况下，学者们基于各自的理解作出的界定也就存在较大的差异。因此，我们只能从学理上对商主体的内涵作理论上的构造。就中国而言，对商主体的界定，归纳起来不外乎两类：一是广义说。商主体是指以商法规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事法律关系，并在其中享有商事权利、承担商事义务的公民和组织。此说包括了

9、商人、商会、商事主管机关。二是狭义说。专指以营利为目的，经核准从事商品生产和经营的个人和组织。现代商主体的概念应该反映商法的特性，也应反映商主体为商事法律关系发动者的内在含义，也应当成为现代商法的法定概念。在现代商法中，商主体是指，能够依照商法规定以自己的名义直接从事商行为，享受权利和承担义务的个人和组织。这里的个人，也称为商个人，具体包括个体工商户、农村承包经营户、独资企业主和其他依法独立经营、享受权利和承担义务的个人。组织，也称商组织体，分为商法人和商合伙两类，具体包括公司、各类依法成立的企业和依法独立经营，享受权利和承担义务的组织。（三）商主体的法律特征1、商主体必须是商法上确认和规定的

10、主体。商主体参加商事活动，并在其中享受权利、承担义务的资格是由商法所赋予的，商法是组织和个人享有商事主体资格的直接依据。商法若无规定，便不能成为商主体。2、商主体必须具有商事权利能力和商事行为能力。商事权利能力是商法所赋予的，商主体能够参加商事法律关系，并在其中享受商事权利和承担商事义务的资格和能力。商事行为能力是指商主体在法律规定的范围内，通过自己的意志独立进行商事活动，并取得商事权利和承担商事义务的资格或能力。在商法中，商主体的权利能力和行为能力须以商法的明确规定才具有。若果某个组织或个人只具有一般的民事权利能力和民事行为能力，而不具有商事权利能力和行为能力，则仍不能成为商主体。3、商主体

11、是是商事活动的参加者。商主体是商事法律关系的缔结人，权利义务的承担者。商事活动时以营利为目的的、独立的、持续的、不间断的职业性的经济活动，具有营利性、持续性、公开性、正当性等特征，商主体是商事经营中的发动者、法律后果的归属者，在商事活动的过程中设立、变更、消灭商事法律关系。4、商主体是以自己的名义进行经营者。商事交易是商主体以自己名义进行经营，直接对商主体发生经济上和法律上的后果。（四）理解商主体时应注意的几个问题1、商主体与民事主体的关系（商主体的独立性）。民事主体中的自然人、法人、合伙企业等主体都属于商法所规范的对象。只不过在商法中体现出不同的特性罢了。具体来讲，商事主体可分为商个人、商法

12、人和商事合伙。 依通说，商法作为民法的特别法，商主体因而是民事主体的一种特殊形式。故其具有民事主体的一般特性，即主体的“自由与平等”性。但它又有不完全等同于民事主体的特性。民法是市民社会的产物，因而“独立与自由”便是民法的终极价值，在民法的规范下，各民事主体之间呈现出一种不同于封建社会中人与人的“新关系”，它突出的表现为，每个人都是独立、自由的主体（人格独立）；每个人都是平等的主体（人格平等）。而作为商品经济产物的商事法，“安全与效率”便成了其终极价值。在其规范下的商事主体们以追求营利作为他们的最高目标。与此相适应，为了保障整个市场秩序的建立与良性运转，商事法对进入市场的主体都进行了严格限制。

13、实行对当事人严格义务和责任规定的严格责任主义。并且，民事主体相比，当代商法主体观念还明显的体现出从商个人向商法人倾斜的倾向，总的来说两者的不同具体表现在： 1、民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础。但是，权利能力是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件，权利能力可以独立于行为能力而存在，如未成年人，虽不具有行为能力，但已有权利能力，他就可以在特定的民事法律关系中成为民事主体。与其不同，商主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力，有权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。因此，权利能力与行为能力互为依存。 2、民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生。一般情况下，就

14、自然人而言，权利能力产生在先，行为能力在后，但商事主体的权利能力和行为能力总是同时产生的。 3、许多公法上的主体，如政府及其部门，作为财产的所有者，可以成为民事主体，但其不得成为商主体，不得从事商事经营活动，这就是各国法律所奉行的政府部门不得成为商主体，不得直接经商办企业的原则。 4、特定法律关系中的民事主体之构成，既有行为人积极行为，更有行为人消极行为的结果，如财产的继承关系，赡养、抚养关系等之中主体的形成。而商主体之构成，一般必须是行为人积极法律行为的结果。这是因为商行为是行为人积极的、有意识的行为，非行为人自愿的、有意识的行为，将导致商行为无效。 5、商事主体的资格的取得一般需要在国家指

15、定机关进行登记注册。因此，其主体资格存在取得与丧失的规定。而民事主体的自然人不存在此种情况。其主体资格与生具有。2、商主体和商事法律关系主体的区分。在不同的部门中，主体一词的界定不尽相同。在民法中，民事法律关系主体简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。在刑法中，刑事法律关系的主体简称刑事主体，是指因犯罪而应负刑事责任的单位和个人。在行政法中，行政法律关系的主体及行政法律关系的当事人，是指行政法律关系中的权利享有者和义务承担者，具体分为行政相对人和行政主体两个组成部分。由此看见，一般说来，法律关系的主体与被简称的该部门法的主体含义形同，但也不尽然。在商法中，商主体和

16、商事法律关系主体的含义并不一致，商事法律关系主体的范围要大于商主体，除了包括商主体在内，还包括商主体以外的其他商事交易的参加者。3、商事辅助人和商主体。在现代商事活动中，商事辅助人是指辅助商主体经营之人。一般说来，在商事活动中比较常见的商事辅助人有：代理商、居间商、行纪商、经理人等。 二、商主体的分类（一）传统商法商主体的分类民商分立国家都有关于商主体的规定，但其范围并不一致。法国商法典关于商主体规定有公司、商品交易所、证券经纪人、居间商和行纪商等形式。德国商法典规定有必然商人、应登记的商人、自由登记的商人、形式商人和其他商人等形式。日本商法典规定有固有商人、形式商人、拟制商人、小商人和其他商

17、人等形式。韩国商法典规定有法定商人、拟制商人和小商人等形式。除此之外，各国商法中还存在公司、隐名合伙、民事合伙、代理商、居间商和行纪商等按照组织与经营方式划分的具体商主体中的几种形态。显然，各国划分商主体的标准并不统一，这些不同类型的商主体，并非按照统一标准所作的一次性划分。（二）现代商主体的分类在现代各国商法中，商主体表现为多种形式。一般来说，主要有以下几种分类：1、依照商主体的组织结构形态或特征，商主体可以分为商个人、商法人、商合伙。 商个人是一个法律拟制主体，按照现代商法的理念，它可以表现为一个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资企业。自然人参加商事活动主要有两种

18、情形：一是自然人以消费者的身份参加商品交易活动；二是自然人以经营者的身份参加经营活动。只有当自然人从事第二种活动时，他才能成为商个人。自然人成为商个人必须符合以下几个构成要件：（1）自然人从事的商业活动必须具有营利性，即以营利为目的的营业行为，而不是生活消费行为。（2）自然人成为商事个人必须履行登记手续，符合法定程序。（3）自然人成为商事个人必须同时符合人的条件和资本的条件。人的条件，是行为人必须具备完全民事行为能力，不能是无民事行为能力人和限制民事行为能力人。资本条件就是，行为人必须具备与其经营规模相适应的物质基础。商自然人作为拟制主体，享有商事权利能力和商事行为能力，但不具有完全的责任能力

19、。商事个人可以在法律授权的范围内从事商行为，但其行为能力受到法律的严格限制，不得超越工商登记的范围实施经营活动，否则行为无效，并将受到法律的追究。商法人，是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。其法律特征为：（1）商法人是一种法律拟制主体，是通过法律行为创立的，而不是自然形成的。（2）商事法人的成立必须符合法律规定的条件，这些条件包括实体法和程序法两个方面的要求。（3）商法人是商事法律关系的主体，其行为属于商行为，受商法的调整，非从事商行为的法人，不能成为商法人。（4）商法人具有独立的权利能力、行为能力、责任能力，能够独立成但法律责任

20、。（5）商法人是一个组织体，具有自己的组织机构和意思机关。商合伙，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营产生的债务承担无限连带责任。商事合伙是一个法律拟制主体，他以自己的名义实施商行为，其法律特征主要表现在以下几方面：（1）商合伙有两个或两个以上的合伙人组建，合伙人一般应具备完全民事行为能力。（2）商合伙设立的基础是合伙合同。合伙人之间的权利义务关系也是通过合伙合同约定的。（3）合伙企业的财产为合伙人共有。这里的财产包括合伙人共同出资形成的财产，也包括在合伙企业存续期间营利所得的财产。（4）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责

21、任。（这里合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任不包括有限合伙中，有限合伙人对合伙企业的债务承担的有限责任。）2.依照法律授权或法律设定的条件、程序和方式，商事主体可以分为法定商人、注册商人、任意商人。法定商人是指以法律规定的特定商行为为营业内容而无需履行商事登记手续的商人。该概念主要存在于德、日、韩、等国家。注册商人是指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商事登记程序设立的商人。其营业内容主要是手工业、贩卖业、服务业等营利事业，这些事业往往不被看做商事经营，如不经商事登记，就不能被视为商人。任意商人是指依种类和范围要求以商人方式进行经营而主要从事农业、林业及其他附属行业的经营，依法由

22、其自主决定是否登记的商人。3.依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可以分为固定商人和拟制商人。固定商人是指以营利为目的，有计划地、反复的、连续地从事商法列举的商行为的商人。该概念是由日本学者根据本国商法的规定提出来的。拟制商人是指不以商行为为职业，但商法着眼于主体的经营方式和企业形态，仍将其视为商人的一种商人。如日本商法典第4条第2款规定，以店铺或其他类似设施，依出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。除上述分类外，还有一些其他分类，因不具有典型意义，在此不在论述。三、中国现行商法的商主体类型：中国商法学界一般将我国商法中存在的商主体分为商法人、商合伙与商个人三种类型

23、。1、商法人。在中国，根据现行经济组织形态，商事法人可以作如下分类：（1）国有商法人。它是指根据我国民法、企业法、公司法的规定，由国家投资设立的、从事生产经营活动的，具有独立权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业或公司。国有商法人在国民经济中发挥着主导作用。根据国有企业的相关规定，它可以是国有企业，也可以是国有独资公司。（2）集体商法人。它是根据中国民法、集体企业法和其它相关法律法规的规定，由公民或集体单位组合成的、从事生产经营活动的，具有独立权利能力和行为能力、能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。它在组织形式上可以是工厂、合作社、合作商店、有限责任公司、股份合作企业等。（3）

24、合营或合资商法人。它是指由两个以上的投资主体共同出资，经工商登记注册成立的商事组织。根据民法通则的规定，如果是两个以上法人组织联营并获得法人资格的，属于法人型联营企业；根据中国公司法的规定，如果是不同投资主体共同投资组建的，可以是有限责任公司或股份有限公司。合营或合资商法人具有独立的法律人格，并以自己的名义独立从事商行为。（4）私营商法人。它是有私人投资经营而取得法人资格，投资者以其出资额为限，商法人以其全部资产对外承担责任的商事组织。根据公司法的规定，私营商事法人的主要形式是有限责任公司和股份有限公司。（5）外商投资商法人。它是由外商投资经营并取得法人资格的，投资者以投资为限，商法人以其全部

25、财产对外承担责任的商事组织。根据外商投资企业法的规定，它可以是中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。在我国，商法人的法律渊源主要有民法通则、公司法、全民所有制工业企业法、集体所有制企业条例、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、商业银行、农民专业合作社法。2、商合伙（1）个人合伙。个人合伙是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙人共同经营，共同劳动，投入的财产属个人所有，由合伙人共同使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，发生的亏损由合伙人负连带责任的商事组织。个人合伙的建立必须履行工商登记，并以工商个体户的名义领取营业执照。（2）合伙型联营。合

26、伙型联营是指企业事业单位之间按照联营合同组建的共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的商事组织。合伙性联营是一种法律拟制主体，依法登记成立，并取得权利能力和行为能力。（3）合伙企业。根据我国合伙企业法的规定，合伙企业是指依照合伙企业法设立的有自然人、法人或其他组织在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业有普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业有普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额对合伙企业债务承担有限责任。3、商个人商个人的类型在中国主要表现为三种：（1）个体工商户。它是指公民以

27、个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。个体工商户可以是一个自然人，也可以是一个家庭，不管是什么形式，都称为一户。中国民法通则第二十六条对个体工商户作了专门规定，并且公布了个体工商户暂行条例加以具体规定。在责任承担上，个人经营的一个人财产承担无限责任。家庭经营的以家庭共有财产承担无限责任。（2）个人独资企业。它是指是指依照个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，企业不具有法人资格。（3）农村承包经营户。它是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承

28、包合同的规定，使用农村集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，有一个人或多人组成的农户。在责任承担上，个人经营的一个人财产承担无限责任。家庭经营的以家庭共有财产承担无限责任。另外，从事小商品买卖活动的人，即人们通常所说的“游商”，他们是否属于商个人在我国立法上没有明确规定，学者们的观点也不尽相同。大陆法系的国家有的称其为小商人，商法对其有专门规定。现在我国现行的调整商个人的立法仍然处于不完善的状态。有关商个人的法律法规和司法解释之间还存在极大的不协调，商个人的法定组织形态在法律上并非完全统一，小商人如何那纳入商法调整的范围以及不同形式的商个人在财产责任方式上如何更加协调、明确，这

29、些都有待于立法的不断完善。四、现行商法立法的主要问题及完善建议（一）现行商法立法存在的主要问题1、差别待遇仍较为突出以商主体为例，国营企业、集体企业和外商投资企业实行行政许可主义，公司实行准则主义。在资本制度方面，外商投资企业没有明确的法定最低资本要求，亦可分期出资，而内资企业均有最低资本制度。此外，公有制企业和外商上投资企业还享有诸多优惠政策。2、立法的空白点较多商事关系极具复杂性，商主体立法难免要运用一些授权性的规范。虽有授权，但所授权制定规定并没有出台，就会形成法律真空，形成事实上的无法可依，法律真空地带不少。3、重复立法和交叉立法不少现行立法既有按所有制划分的全民、集体、私营、合资和外

30、资立法，又有按行业划分的工业、农业、商业立法，其结果非但不能覆盖所有企业，而且形成不必要的重复规范，甚至相互矛盾。4、大量的规范性漏洞现行商主体立法中相当多的法律规则缺乏法律后果的规定，从而使不少法律权利成为空头支票，许多法律义务也难以强制执行。（二）完善建议解决上述问题的方法应当同我国的商事立法模式结合起来。关于商主体的立法模式，大陆法系多倾向于将商事组织统一立法，而把各项单行法作为统一立法的特别法，对商事组织进行双重调整。具体到我国，已采取大陆法系的立法例。目前我国关于商主体的单行立法已基本健全，但是这些单的商主体的法律是分别制定的，而且仅仅仅考虑了它所调整的个别领域的要求，没有考虑具有营利性特征的商主体的共性和一般要求，因而缺少关于商主体共性的一般规则。我国将来商主体的立法模式应采取商事通则与商事单行法相结合的立法例，商事通则仅对商主体的一般性问题进行总纲性规定，而对不同形态的商主体制度，宜进行单独立法商事通则对商主体作出一般的规则，其功能具有多重性：一方面可以为商人条件和地位的确定提供一般规则，发挥对商主体形态法律规范的指导作用，填补民法主体规则和商主体形态法律规范