众筹的法律风险控制

1、众筹的法律风险控制在2012年10月和2013年1月，美微传媒两度在淘宝网众筹注释，公开向不特定对象出售股份。不久，公司创始人被中国证监会北京监督局约谈。2013年5月，证监会对此进行通报，称其涉嫌擅自发行股票。2013年5月，由110个股东集结成的杭州第一家众筹模式的咖啡馆“聚咖啡”开业。然而，开业近一年来，据该咖啡馆职业管理团队负责人宋小姐透露，无论是她接手的这个月，还是之前，咖啡馆的月盈亏都未实现平衡。这也让越来越多的人开始思考众筹模式涉及的风险，例如股东众多的筹资模式会否产生更多利益纠纷？一旦发生纠纷股东的利益如何保障？如何改变“人多主意多”的决策难题？这种向不特定人群吸纳资金的模式是

2、否涉嫌非法集资？由于公司法第二十四条对有限责任公司股东人数限制在50人以下，在诸如“聚咖啡”这样的众筹模式中，股东被代持股后，利益如何得到保障？这种毫无凭证的股东关系通常应以签订协议的方式来保证，否则一旦经营亏损，其中的责任如何承担将很难处理。一、众筹的功能和两大类型在互联网金融各种发展模式中，众筹是重要部分。众筹通常指项目发起人在互联网平台（众筹网站）发布其创业项目信息，吸引网友为该项目筹集资金的融资方式。众筹模式起源于2009年美国的网站Kickstarter。Kickstarter是个中立和中介性质的平台，只要达到平台对项目创新性的要求，任何人皆可在该平台上发布项目融资信息。众网友在项目

3、平台设定的时间内，投入的资金达到项目发起人设立的金额下限，项目即融资成功。Kickstarter收取融资总额的5%为手续费。在项目完成后，项目发起人通常以书、电影票或面见等形式向投资人给予回馈。这种运作模式被中国的一些众筹网站沿用。2011年，中国首个众筹网点名时间在北京上线后，截至作者编写此书时，国内已经有近十家众筹类网站，其功能与特征各有千秋。一是成为各种创新产品的预售及宣传平台，以点名时间为代表；二是成为影视、音乐拍摄与录制或著作出版等人文艺术类项目的实现平台，以专注于微电影众筹平台的淘梦网为代表；三是成为一些公益项目的募资平台，以追梦网居多；四是成为促成一些创业项目的天使投资，以天使汇

4、为代表。众筹模式的核心是吸引网友募资，要实现募资，条件是提供合适的回报形式。按照其对投资者的回报方式，众筹主要分为捐赠、实物、股权、债权四种模式。在中国，目前主要存在实物和股权两种回报形式。其中，点名时间、追梦网、众筹网、淘梦网主要以实物为回报形式，与美国的Kickstarter性质近似，大家投、天使汇等主要以股份（股权）为回报方式，与美国的Wefunder等性质类似。以天使汇为代表。众筹模式的核心是吸引网友募资，要实现募资，条件是提供合适的回报形式。按照其对投资者的回报方式，众筹主要分为捐赠、实物、股权、债权四种模式。在中国，目前主要存在实物和股权两种回报形式。其中，点名时间、追梦网、众筹网

5、、淘梦网主要以实物为回报形式，与美国的Kickstarter性质近似，大家投、天使汇等主要以股份（股权）为回报方式，与美国的Wefunder等性质类似。包括众筹在内的互联网金融具有“金融换媒”的特性，即绕过传统的金融机构（如银行、证券等）直接融资。在当前国内中小微企业普遍存在融资难、融资贵的情况下，众筹模式有望成为解决企业融资难题的重要途径。纵观世界大势，包括众筹在内的互联网金融掀起了新一轮产业创新浪潮，然而，中国的众筹模式尚处于法律灰色地带，面临重大法律风险。这使得众筹模式在中国遇到重大发展瓶颈。为此，下面根据回报形式的划分，分别论述中国众筹业的法律风险，并试提出控制风险与众筹合法化的思路。

6、二、实物回报类众筹的法律风险实物回报类众筹的法律风险主要涉嫌非法集资。为规避法律风险、吸引投资，各众筹网站均在其主要网页不约而同对自身性质作相关说明。比如，点明时间声明其行为并非非法集资，理由是跟传统的投资和融资不一样，因为出资人在这里无法获得股权、利润分享的回报，大家是在购买项目成品，不是投资项目。淘梦网认为众筹没有非法集资的风险，因为淘梦网要求项目发起人不能够以股权、债权或者资金作为对支持者的回报，而且不管是项目发起人还是作为平台方都不能向支持者许诺任何资金上的收益。回报必须是以实物（如产品、出版物），或者媒体内容（如提供视频或者音乐的流媒体播放或者下载）。支持者对一个项目的支持属于购买（

7、预购）行为，而不是投资行为，淘梦网是一个预付费模式的电子商务平台。追梦网也指出其运营模式没有非法集资的风险，理由亦为支持者对一个项目的支持属于购买行为，而不是投资行为。追梦网要求项目不能够以股权或是资金作为对支持者的回报。项目发起人更不能向支持者许诺任何资金上的收益。项目的回报需是以实物（如产品、出版物），或者媒体内容（如提供视频或者音乐的流媒体播放或者下载）等方式。与美国同行不同，中国众筹网站将网友对发起人的项目注资视为购买（以预付费的方式），而非投资。但是，这种声明有偷换概念、文字游戏之嫌，并不能完全抹去其非法集资的嫌疑。中国的众筹同样具有投资（对出资人而言）和融资（对项目发起人而言）本质

8、。众筹概念源自于英文“crowdfunding”，本意为集体出资，而非集体购买。包括众筹的鼻祖Kickstarter（中国的点名时间等与之性质一样）在其官网上均声明付出资金的网友的行为是fund，意即“为提供资金”，而非“购买”之意。实物回报类众筹引入中国后，其运营模式与美国同行并无本质差异。中国的众筹均向出资人承诺有回报，回报的额度与出资金额成正比，这种以实物作为回报并不必然影响其分红的性质。非法集资是一种通俗说法，具体而言则涉及刑法中的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款（罪），其在刑法与最高人民法院相关司法解释中均有较明确的界定。结合刑法第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款

9、罪”与2010年最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释可知，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。结合实践、刑法规定与司法解释可知，除个别众筹网声称有网络备案或电信与信息服务业务经营许可证外，其并未明确出示依

10、法批准吸收资金的资格；众筹平台均通过网站等媒体向社会公开宣传融资项目；众筹平台均承诺在一定期限内以实物等方式给付回报；众筹平台均向不特定对象（即网友）吸收资金。综上所述，众筹在涉嫌违法方面基本同时具备上述四个要件。在具体涉及刑法的罪名方面众筹在涉嫌违法方面基本同时具备上述四个要件。在具体涉及刑法的罪名方面，众筹与变相吸收公众存款行为更接近。变相吸收公众存款是指行为人不以存款名义而是通过其他形式向不特定对象吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。这其中就包括以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而以一定的利息进行支付的行为。其中，承诺回报是构成非法吸收

11、公众存款或变相吸收公众存款行为的构成要件。关于回报的方式，最高法院在司法解释中认为既包括货币、实物，也包括股权等。要吸引网友出资，众筹项目必须有回报（公益项目除外）。实物回报类众筹网虽回避股权、货币等法律明禁的形式，代之以产品，但本质上属于以实物回报形式。刑法未明确将承诺回报以及回报的形式作为变相吸收公众存款罪的构成要件，而是由最高人民法院以司法解释形式对之扩张性补充。但该司法解释相当于禁止任何形式的回报，使一些众筹事实上处于违法状态。关于罪与非罪的起刑点，最高人民法院司法解释认定个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的，或者个

12、人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，均应追究刑事责任。按照此标准，一些众筹网站不仅仅处于一般违法状态，而且许多项目由于筹集的资金或者人数达到了司法解释的下限，项目发起人与众筹平台面临刑事犯罪风险。三、股权回报类众筹的法律风险另一类众筹以投资人占有创业公司股权（或股份）为回报。天使汇称其推荐的创业项目及认证投资人都经过了严格筛选，并为中小企业提供一站式金融和公司治理服务。创业者在这里找钱、找经验；投资人在这里找项目、找到事业同路人。天使汇的众投模式帮助企业快速度完成融资。天使汇实行了认证投资人制度，没有证券投资经验的个人投资者被禁止

13、参与股权众筹。天使汇CEO称平台采取会员制，投资者均经过审核，不向公众募集，项目不得承诺固定回报，投资者人数也被严格限制。大家投则提倡“全民天使”，人人都可以做投资。创业项目在平台上发布，吸引到足够数量的小额投资人并凑满融资额度后，投资人按照各自出资比例成立有限公司的股票和公司债券的发行条件、程序及审批制度作了严格的规定，要求公司向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请、批准，并在第二百一十条中规定：“未经本法规定的有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责

14、任。”证券法第一百七十五条亦有类似规定，向社会公开募集股份必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件，国务院证券管理部门经审查，对符合公司法规定条件的募股申请，予以批准。目前，股权回报类众筹平台均未获得此类批准。最后，根据中国刑法，与股权回报类众筹相关的罪名主要有如下几个，即“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”。除了可能涉嫌前述变相吸收公众存款（罪）外，股权回报类众筹最接近“擅自发行股票（罪）”，根据中国刑法第179条对“擅自发行股票罪”的规定，犯本罪，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或

15、者单处非法集资金额1%以上5%以下罚金。单位犯本罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。如果擅自发行股票的行为情节严重，通常为给投资者造成重大损失，则项目发起人与网站平台构成犯罪。如果项目发起人或网站平台一开始以非法占有为目的，涉案数额巨大，则构成集资诈骗罪。四、其他法律风险除上述主要法律风险外，众筹模式还存在其他一些风险，既涉及平台，也可能涉及众筹项目发起人。众筹平台营运时，出资人的资金通常先注入平台所设账户。虽然有的网站宣称此属托管的第三方账户（比如大家投与兴业银行合作的投付宝），但此类账户多受众筹平台掌控，账户资金并未受

16、到监管机构的监督。众筹平台本身并未获得批准从事吸收资金的资格，涉嫌设置资金池。一旦营运出现问题或平台实际控制人出现道德风险，而目前并无避免平台控制人卷款跑路的有效措施，则平台控制人可能构成刑法第一百九十二条规定的集资诈骗罪。刑法第一百九十二条规定的集资诈骗罪。虽然实物回报类众筹声称其性质实为预购加团购，但其与通常的预购或团购有重大区别。团购的标的大多已经制造成形，实物回报类众筹涉及的项目在发布时通常未生产成品，其最后是否能必然按预期生产并且及时交付给投资人，存在诸多变数。在当前信用比较缺失的背景下，实物回报类项目发起人若无法按期完成项目，或者即使完成项目也不兑现承诺，则众筹平台预先拨付的资金难

17、以收回。如果视众筹为“预购”加“团购”，即支持者与项目发起人之间在法律上构成买卖关系，这在法律上会将产生其他问题。如果发起者使用部分或全部筹集的资金后，项目未能成功，这时从法律关系上看，是买卖合同的一方未能履行交付义务，从而需承担返还合同款项的法律责任，即发起人返还筹集到的资金。但是，从实际情况来看，此时发起者已经不具备部分返还或全部返还的能力，且在实践中，各众筹网站大都均未说明一旦项目未成功，项目发起人应该向支持者返还资金。另外，对于此种违约行为，由于项目发起人、众筹平台和投资者各处异地、诉讼成本高等因素，诸如点名时间等众筹平台只能将项目发起人列入黑名单、在网上给予公示等形式惩处，这种惩处力

18、度比较有限，并且目前并未见到此类平台有类似公示。因此，以此观之，视支持者的行为具有“购买”性质，恐不合法理。另外，在此过程中，项目发起人如故意不兑现承诺，以及项目发起人非法或者不当使用筹集的资金，涉及金额达到一定数目时，则项目发起人涉嫌集资诈骗罪。另外，实物回报类众筹平台的项目从展示、融资成功到产品制造成形一般有数月时间，这段时期项目知识产权（创新、创意）因在平台公示而面临被他人侵犯的风险。同时，发起人的项目也可能涉及侵犯他人知识产权。众筹平台上的项目虽事先需经过网站工作人员审核，但由于专业审核人员的欠缺或客观因素的制约，有时仍难以发现项目发起人造假、侵权。比如Kickstarter上的电影项目“同步”成功融资且所拍电影获奖后，才被发现该电影抄袭法国动画短片“重播”。如果众筹平台不能证明其已经做了尽职审核，则可能