上市公司不正当关联交易的表现形式危害及判别方式学位论文

1、目 录 一、关联交易概述1 （一）关联交易和关联方1 （二）关联关系1 （三）关联交易的界定标准2 1.美国法标准2 2.日本法标准2 3.我国大陆现行法标准3 （四）不正当关联交易的定义3 二、上市公司不正当关联交易的表现形式、危害及判别方式3 （一）成因和动机4 （二）表现形式5 （三）危害6 （四）判别方式6 三、不正当关联交易的防范与监督8 （一）变“重大交易”的事后披露为事前获批8 （二）建立和完善披露制度8 （三）严格执行证监会有关关联交易的披露规定8 （四）完善监管法规加大监管力度8 参考文献10 致 谢11 上市公司不正当关联交易的表现形式、危害及判别方式 一、关联交易的概述

2、“关联交易”，即便在国外公司法中，也没有这样的名词，只存在“关联公司关系”、“关系企业关系”、“基本自我交易”、“董事的利益冲突交易”、“董事与公司间的相反利益交易”等提法，而国际会计准则使用的是“关联方交易”。而在国内，“关联交易”亦有人称之为“关连交易”、“关联人士交易”、“关联方交易”。尽管关联交易己逐渐引起人们的注意，但在法律概念上尚未有一个公认的标准为人们所广泛接受。 我国原公司法和证券法对关联交易的含义没有做出界定，2005年新修订的公司法证券法仍未对关联交易的定义做出明确规定，但在地方法规及财政部等部门的相关文件中涉及到关联交易。但是，我国近几年来随着市场经济的不断深入发展，企业

3、集团纷纷建立，集团间关联交易成为一种普遍且不可避免的行为。 （一）关联交易和关联方 根据我国财政部2006年颁布的新企业会计准则当中规定“关联方交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款”。 国际会计准则第24号关联方披露中将关联方定义为：“在财务或经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方”。而我国会计准则只给出了判断关联方存在的基本标准，即“在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，我国会计准则将其视为关联方：如果两方或多方同受一方控制，我国会计准则也将其视为关联方”。 （二）关联关

4、系 德国德国股份法15 条,关联企业是指在相互关系上为被多数参与的企业和多数参与的企业、从属企业和控制企业、 康采恩企业、相互参与的企业和为关系企业合同的合同当事方的法律上独立的企业。 巴西公司法第 243 条规定当一公司拥有其它公司百分之十以上股份而未达到控制之时，他们为关联公司。 我国企业会计准则关联方关系及其交易的披露将关联方定义为“在企业的 财务或者经营决策中如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方，如果两方会多方同受一方控制本准则也将其视为关联方”。 尽管各国法律所认定的关联人士的范畴不同，但基本都要考虑以下两个标准： 第一，是否存在控制关系。所谓控制，指

5、有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获得利益，这种控制权力既可以是基于股权关系，也可以是基于契约关系产生。前者主要包括以下情况： （1）一公司或其控制的公司拥有它公司全部的股份或资产； （2）一公司或其控制的公司拥有它公司50%以上的注册资本或半数以上 发行在外表决权股； （3）一公司可以行使它公司股东大会半数以上的表决权； （4）一公司有权决定它公司董事会半数以上董事的人选； （5）一公司与它公司的董事或执行董事有半数以上相同； （6）一公司与它公司半数以上的资本或有表决权股为相同的股东所持有； （7）个人股东持有一公司全部股份或持有50%以上表决权资本或拥有公司5

6、0%以上的注册资本。基于契约而产生的控制关系，比较典型的是德国公司法中的企业控制合同。根据合同约定，一公司有义务将公司的领导权移交给另一个公司或将全部盈余支付给另一个公司。 第二，是否存在重大影响关系。所谓重大影响，指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力或可以施加重大影响，如在董事人员派驻代表或有权选任经理人员等。产生重大影响关系可能基于以下各种情况：一是基于股权关系，如相互持股、参股。一公司持有另一公司的股份达一定比例，虽然不能据此而拥有该公司控制权，但已足够依其股份所代表的表决权向对方股东会或董事会施加重大影响。 （三）关联交易的界定标准 1.美国法标准 美国的会计准则以“控制”和“

7、影响力”作为判断是否存在关联关系的标准。所谓“控制”，是指某一方能够直接决定另一方的财务或经营决策；而“影响力”则是指具有参与某一企业的财务或经营决策的能力。 2.日本法标准 日本对关联交易的标准主要表现为对关联企业的标准。对予母子公司，日本商法 典第211条之二规定，凡一公司持有另一公司发行在外的50以上股份或占50出资额时， 即构成母子公司关系。 3.我国大陆现行法标准 2006年由财政部颁发的新企业会计准则之中要求规范关联交易行为。根据该准则，所谓“关联方关系”，是指在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或闾接控制，共同控制另一方或对另一方施加重大影响，该准则将其视为关联方；如果两方

8、或多方同受一方控制，该准则也将其视为关联方。在关联方之间发生转移资源或义务的事项，就是关联交易，而不论是否收取价款。 尽管各国对于关联交易的界定标准都因为各自的国情而有所差异，而判断是否发生关联交易，最终应以是否发生的事实为根据。例如，A公司为B公司的母公司，B公司的某项专有技术无偿提供给A公司使用，A公司由于使用了B公司的专有技术而打开了产品的销路，利润大幅度增长。在这项交易中虽然B公司没有就A公司使用其专有技术而收取价款，但是交易已经发生，而且A公司由于使用了B公司的专有技术而提高了盈利水平，这对A公司的财务状况和经营成果产生较大的影响，应当将其作为关联方交易。 （四）不正当关联交易的定义

9、 由于交易双方存在关联关系，有利益上的牵扯，可能使交易价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正的情况，出现控股股东、董事等内部人借助关联交易在关联企业之间进行非正常的资产和利益转移的现象，从而损害中小股东和债权人利益，这种关联交易我们称之为“不正当关联交易”或“非公平关联交易”。 二.上市公司不正当关联交易的表现形式、危害及判别方式 如果关联交易高效、有序地进行，对于优化企业资本结构，提高资产盈利能力，及时筹措资金，降低投资机会成本，提高营运资金效率，保证企业生产经营快速发展，无疑具有相当积极作用。但是，关联方交易是一种独特的交易形式，具有两面性的特征，具体表现在：从制度经济学角度看，与遵循市场

10、竞争原则的独立交易相比较，关联方之间进行交易的信息成本、监督成本和管理成本要少，交易成本可得到节约，故关联方交易可作为公司集团实现利润最大化的基本手段；从法律角度看，关联交易的双方尽管在法律上是平等的，但在事实上却不平等，关联方在利己动机的诱导下，往往滥用对公司的控制权，使关联方交易违背了等价有偿的商业条款，导致不公平、不公正的关联交易的发生，进而损害了公司及其他利益相关者的合法权益。关联方交易 作为一种特殊的交易形式，在具体操作时具有隐蔽性强、调节方便的特点。所以，当公司与关联方之间的交易违背了诚实信用原则，对公司和其它股东造成侵害时，就应认定为不公平关联交易。 （一）成因和动机 1.上市公

11、司股权结构失衡，这是不正当关联交易产生的根源。我国大多数上市公司是由国有企业改制而成，国有企业独家发起或作为主要的发起人，向社会公众募集股份并实现上市。按照证券法的规定，企业改制过程中国有净资产的折股比例不得低于65，所以上市公司的股权结构以国家股和法人股等非流通股为主，尤以国家股比重最大。国家股的不流通导致国家股股东不能通过二级市场的股权交易获得资本利得，在自利思想的左右下，控股股东产生了通过非公平关联方交易从上市公司转移利益的动机，而绝对控股又为这种动机的实现提供了可能性。 2.公司法人治理结构不完善,存在大量“内部人控制”的现象。这是产生不正当关联交易的客观原因。当前，我国上市公司治理结

12、构中存在的主要问题就是股权结构不合理：国家股、法人股等非流通股占主体地位，社会流通股比重偏小且过于分散。所以，我国大部分上市公司名义上是“公众公司”，实际却是“控股股东的公司”。由此导致了当控股股东实施非公平关联交易时中小股东无法从公司内部通过“用手投票”的方式进行制衡，从而削弱了中小股东对关联交易的制约能力。McCormellServaes(1990)的研究表明：公司股权集中度与公司治理有效性之间呈“倒u型”曲线关系，即如果股权过于分散，考虑到监督经营者要付出成本，分散的中小股东便不会去对经营者进行监督；而如果股权过于集中，小股东便无法对控股股东形成直接有效监督。 3.管理人员追逐自身利益的

13、需要。在现代的股份制公司中，有一些受托管理的经理，其报酬是与其业绩挂钩分红。在公司经营业绩较差的时候，经理人员为了更多的自身利益，往往会使用关联交易为手段来提高公司的利润水平。 4.为了骗取银行信贷和商业信用，突破银行贷款限制条件。在我国的金融市场日益规范的情况下，银行等金融机构出于风险考虑，一般不愿贷款给亏损企业或缺乏资信的企业。然而，资金又是市场竞争取胜的重要因素之一。因此，为获得金融机构的信贷资金或其他供应商的商业信用，经营业绩欠佳、财务状况不健全的企业，难免会对其财务报表进行粉饰。关联方为了获得发展资金，往往利用这样的上市公司作为担 保从银行获得贷款。在我国，关联方之间相互提供贷款担保

14、的问题非常严重。 5.转移资金，隐藏上市公司利润。许多上市公司本期经营业绩较好，但为防止以后年度经营业绩下滑对其产生不利影响，就通过关联交易将本期利润转移到母公司或大股东处，隐藏本年利润，待以后年度上市公司经营业绩不佳时再从母公司转回来。 6.逃避税收。与国外公司一样，我国上市公司所进行的关联交易也存在逃避税收的动机。目前我国大多数上市公司的所得税率为15，而一般企业为33，税率存在着较大的差异。因此一些上市公司从避税的角度出发，通过关联交易尽可能地把利润往上市公司转移。同时不同地区的税率也存在着一定的差异。一些上市公司有许多控股子公司，这些子公司分属于不同地区，由于不同地区的税负不同，使得上

15、市公司利用关联交易往税负低的子公司转移利润。 7.规范关联交易的相关法律法规不完善。目前，我国规范关联交易的法规主要有：会计法规、证券监管法规和税法。由于监管视角和重点不同，这三个法规没能能形成一个有机的整体，有些规定还存在一定的冲突，这无形中又为非公平关联交易的发生提供了可能。 8.我国法规对非公平关联交易的处罚力度不够。违规者付出的代价远低于其冒险可能获取的收益。 （二）表现形式 1.控制股东与公司进行不公平的资产买卖。例如2007年1月7日，中国证监会新闻发言人表示，证监会稽查2006年年底前未能解决资金被违规占用问题的17家国纺机以及12家因为连续亏损名称前被冠以ST(特别处理)的公司

16、。这17家上市公司包括三九医药、s沪科技、兰光科技、宝硕股份、中国纺机以及12家因为连续亏损名称前被冠以ST(特别处理)的公司。这些公司涉嫌占用92亿元资金，其中三九医药占用额达37亿元，占未清欠额的40。1 2.收购或转让股权的价格明显高于或低于通常交易条件。一般而言，股权交易的价格应参考有权评估机构评估得出的价格，国家规定需要由有关部门确认的必须确认。如国家股的转让，其每股价格不得低于该股的净资产值。高价收购或低价转让股权，都违反了公平原则，为股东抽回出资甚至攫取资金提供了可能。 3.上市公司为关联企业提供担保。在行政干预或控制股东的支配下，上市公司违 1 引自硕士学位论文，作者张宏，上市

17、公司不公平交易法律规制研究 背其真实意愿为关联方提供担保，造成上市公司经营风险超常扩大，同时也给少数股东、债权人带来利益威胁。一旦被担保人出现偿债障碍，公司必须履行偿债义务。以1998年中报为例，沪上398家上市公司就有77家上市公司为其关联企业提供了担保，占283，而且提供担保的金额有的已达到上市公司净资产的50以上。 （三）危害 1.危害上市公司的独立性和资产的完整性。（1）公司如果经常性地与关联方发生金额较大的关联交易，且交易范围又涉及该上市公司的主营业务、关键技术、知识产权等，则会导致上市公司过度依赖于关联方，上市公司经营自主权受到限制，生产经营独立性下降，市场主体功能严重弱化。（2）

18、上市公司向关联方提供担保和贷款，注入资金，这大大增加了上市公司负债带来的财务风险。（3）上市公司与关联方之间债权债务关系严重不对等，关联方过度占用资金，往往会给上市公司带来资金周转不畅，盈利能力下降的恶果，危害上市公司资产的完整性。 2损害中小投资者利益。处于控股地位的大股东可以利用表决权优势，对上市公司的关联交易作出安排。如果他们追求的是控股股东的额外利润，往往会以牺牲上市公司的整体利益为代价，当然也会损害众多小股东的权益。有些上市公司实际上已经亏损或濒临亏损，但通过关联交易，母公司向其提供低于市场价格的原材料或者提供不合理的资金供其周转，使得其当期经营业绩变为优良，这无疑会误导中小投资者。

19、但是，这种优良的业绩是虚假的，一旦破灭，最终受到损害的是广大中小投资者。 3.不公平关联交易对市场产生不利影响。从市场监管机构的角度看，关联交易的存在使上市公司与关联方资本相互抵消，造成虚假资本、股份垄断和经营缺乏透明度等缺陷。关联方会利用其获得有关上市公司经营信息的优势，利用不公平关联交易，进行内幕交易等证券欺诈行为。 4.不公平关联交易可能造成国家税收收入损失。尽管目前我国上市公司一般利用关联交易进行盈余关联，高报利润的动机较为强烈，但是仍不排除部分企业利用关联交易来逃脱税负，从而导致国家税收流失，财政收入受到影响。 （四）判别方式 判断一项关联交易是否属于非公平关联交易，从法律角度来看，

20、主要看该交易是否具备了以下几个条件： 1.上市公司是否与关联方发生了关联交易，这是非公平关联交易发生的前提； 2.发生的关联交易是否违背了公认的市场交易公平原则，交易条件是否明显高于或低于两个独立的市场主体之间进行的正常交易条件； 3.发生了侵害结果即交易造成对上市公司、股东及其他利益相关人的权利或利益的侵害，交易如果没有对相关利益入的权利或利益产生侵害，则属于正当的关联交易，对正当的关联交易法律并不进行限制； 4.认定上市公司的不正当关联交易还需要具备一个关键条件，即该不当关联交易应当是达到一定交易量，对公司证券价格具有重要影响的交易，也就是通常说的造成严重的后果。因为不正当关联交易对于上市

21、公司而言，主要表现为对公司发行并上市交易的证券价格产生了重大的影响， 并以此侵害了该上市公司及其股东的利益。 三不正当关联交易的防范与监督 资本市场已成为我国社会主义市场经济体系的重要组成部分，但证券市场的急速发展，不可避免地伴随着问题的出现。上市公司关联交易问题就是广泛存在于我国上市公司的一个普遍现象，它也是世界各国公司发展中的一个共性问题，由于其“双刃剑”特性，各国证券监管部门一直在致力于对该问题的解决。关联交易是一个中性经济行为范畴。从经济学的角度看，关联交易的客观存在有其积极的作用。如通过关联双方明确供产销关系、优化资本结构等多种方式使各自能够发挥彼此生产经营上的优势，进而达到取长补短

22、、平等互惠的目的；同时，由于关联双方自然天成的关联关系，交易双方对对方的充分了解，可以使交易的双方节约交易成本、节省交易时间，以提高各企业的运营效率。特别是在我国的证券市场的发展中，它被运用于我国国有企业产权重组、产业结构和产品结构的调整与优化组合中，对国企改革有着积极的推动作用。 我国上市公司的关联交易从关联购销发展到股权转让和资产置换，从有形资产的交易发展到无形资产的交易，关联交易已经越来越普遍。在法律监管和机制监管不健全的情况下，不合法、不公平的关联交易已引发诸多问题，从郑百文、ST猴王，到亿安科技、银广厦等事件来看，不公平关联交易严重损害到国家、少数股东、股票市场、债权人及公司本身的利

23、益。若任由不公平关联交易滋生、蔓延，势必会打击投资者信心，扰乱市场秩序，影响上市公司健康发展。因此，有必要对关联交易进行法律规制，以阻止其恶性发展。 基于关联交易的普遍性与不正当关联交易成因和危害，本人认为要有效的防范不 正当关联交易的发生，应从下面几方面入手： （一）变“重大交易的事后披露为事前获批 中国大陆所有关联交易不管是重大交易还是非重大交易，都只须在事后披露结果是交易发生后，中小投资者的利益受损已既成事实，虽然证券监管机构会对上市公司给以最严厉的处罚，但投资者的损失已无法挽回。因此，上市公司的重大关联交易在进行之前应经股东大会表决通过，而且要求有利害关系的关联人士不得投票表决，否则交易不得进行。 （二）建立和完善披露制度 关联交易应有足够的透明度，使少数股东能予以监督。在立法上应明确关联交易哪些必须披露，哪些无须披露，哪些须经股东大会批准，哪些无须经批准；加大执法力度，对没遵守准则进行的披露应进行惩罚，对已造成实际损害的尤应严惩。控股股东在没有相应制裁措施约束的情况下，利用控制权操纵关联方交易，将更加倾向于侵害公司利益，造成中小股东的利益受损。 （三