国际私法考研笔记

1、hansufeng提供的国际私法考研笔记分享第一编 总论第一章 国际私法概述第一节 国际私法的调整对象国际私法的调整对象：具有涉外因素的民商事法律关系。涉外因素（法律关系的主体、客体、内容三要素至少一个涉外）国际民商法律关系的调整方法：1间接调整方法(主导作用)，通过“间接规范”，即在有关的国内立法和国际私法中仅规定某一国国际民商事法律关系营收和中法律调整或支配，而不直接规定应如何确定某一国民商事法律关系中当事人具体的权利义务。这类“间接规范”主要指“冲突规范”（conflict rules），国际私法专有的特殊规范，又称法律适用规范，指明某一涉外民商事法律关系应适用何国实体法的规范

2、，必须与某一特定国家的实体法结合起来确定当事人的权利义务。2直接调整方法，通过“直接规范”，即采用直接规范当事人实体义务的“实体规范”（substantive rules）。Eg. Cisg冲突规范的缺陷：缺乏预见性和明确性，缺乏针对性和合理性、缺乏稳定性。第二节 国际民商事法律冲突法律冲突（conflict of laws），又称法律抵触，是国际私法的专门术语，指内容相互歧义的不同国家的法律竞相要求对同一涉外民商事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态。（产生的三个法律问题：管辖权、法律适用、外国法院判决的承认与执行）法律冲突的种类：空间冲突（interspatial c

3、onflict of laws）：人际冲突（interpersonal conflict of laws）：指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。时际冲突（intertemporal conflict of laws ）：可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突，这是一种动态冲突（conflict mobiles）区际冲突（interregional conflict of laws）：国际冲突（international conflict of laws）：平面冲突（horizontal conflict）与垂直冲突（vertical conflict）国际

4、民商事法律冲突产生的原因：1。内国法赋予外国人民事权利2。各国的立法互有歧义（根本原因）3。内国在一定条件下承认外国法德域外效力（直接原因）国际民商事法律冲突的解决：1。只是用本国法2。在一定范围内适用外国法3。适用统一实体法规范（uniform substantive rules），即国际条约国际惯例第三节 国际私法的范围和体系应包含以下四类：1规范外国人民事法律地位的规范2。冲突规范3。调整民商事法律关系的统一实体规范4。国际民商事争议解决规范第四节 国际私法的性质三种代表性观点：国际法说 国内法说 特殊法律部门说第五节 国际私法的定义与名称本书定义为：国际私法是以平等主体间的国

5、际民商事法律关系为调整对象，以解决国际民商事法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包含规定外国人民事法律地位的规范、统一实体法规范以及国际民商事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范在内的独立法律部门。国际私法的名称：1法则区别说（theory of statues）【意】巴托鲁斯  2私国际法（private international law）【美】斯托里 3。国际私法（international private law）【德】谢夫纳（中德日东欧） 4。冲突法（conflicts law）【荷】登伯格（英美普通法系）海牙国际私法会议（The Hague Conference

6、of Private International Law），国际上最重要的致力于国际私法统一化的国际组织。第二章 国际私法的渊源总体上讲，主要有国内渊源和国际渊源，其中国内渊源主要有国内立法和国内判例，国际渊源由国际条约与国际惯例。国内立法主要渊源。中国国际私法的国内体系由四个层次组成：1。宪法，其中有关社会经济和民事生活的基本原则的规定2。民法通则民诉法为核心的各种民商事法律法规3。国务院及各部门制定的有关行政法规4。最高院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。立法显著特征是立法体系多层次，立法模式不拘于单一形式，而是采取以专章专篇系统规定国际私法为主，以有关单行法中列入相应国际司法规范为

7、辅。国内判例英美以判例法作为主要法律形式，大陆法系由于国际私法立法数量有限，也将判例作为辅助渊源。中国有关司法判例的立场，理论研究与司法实践不一致。教材一般认为，判例不是我国的国际私法渊源。实践中，判例主要通过三种方式发挥作用：1。最高院总结涉外民商事审判经验，对有关问题作出“解答”“批复”等指示性司法解释，有拘束力2。针对各级人民法院个案请求作出的“答复”“批复”，有指导和借鉴作用3。最高院公报公布的典型案例虽无法律约束力，但是有指导作用和影响力。司法解释是司法机关根据法律的授权就司法实践中如何具体应用法律所作出的具体解释。最高院最高检对具体使用法律规范所作的解释在不违背宪法和法律的前提下，

8、对各级审判机关具有普遍的约束力。在现行法律明显滞后的情况下，司法解释能及时有效的弥补法律的缺漏。有学者认为，司法解释实际上已成为中国法律的一种渊源。国际条约重要渊源。国际条约与国内法地位关系。国际惯例渊源之一。作为国际私法渊源必须具备两个条件：1在长期的实践中持续有效，内容是特定的、约定俗成的，不能有第二种解释2。只有经过当事国明示或默示许可，才对当事国具有法律约束力。包括实体法领域和冲突法领域的国际惯例。一般法律原则和法律学说各国态度不一，在我国不是渊源。第三章 国际司法立法与学说的历史发展第一节 13世纪前国际私法萌芽史1314世纪以前上不存在系统完整的国际私法。现代意义上的国际私法发轫于

9、13世纪“法则区别说”（theory of statutes），但是在此之前，在个别国家的国内立法中已出现国际私法的萌芽。古罗马时期万民法（jus gentium）专门调整罗马市民与非罗马市民，以及非罗马市民之间民事法律关系。主要是调整所有权和债权关系的法律实体法规范，也含有确定外国人民事法律地位的规范，但不是法律适用规范，同时也没有形成一个完整的体系，一次被视为国际私法的萌芽。欧洲种族法时期这一时期各民族的法律只支配本民族人，不以领土来划分法域，被称为“种族法时期”（period of racial laws）或称为“属人法时期”（period of personal laws）是属人法的雏

10、形，奉行绝对和极端的属人主义。中国唐律化外人相犯第二节 1818世纪国际私法学说史“法则区别说”主张以法则作为研究问题的出发点，将法则区分为不同种类而分别决定其适用的范围。其发展的三个阶段：意大利的“法则区别说”巴托鲁斯（Bartolus）主张把法则分为三类：1。人的法则，以属人法为冲突原则，适用于人的权利能力行为能力方面的冲突2。物的法则，以物之所在地为冲突原则，主要适用于不动产方面的冲突3。行为的法则，以行为地法为冲突原则，即采用“场所支配行为”的原则，适用于法律行为方式方面的冲突。巴托鲁斯在国际法理论上率先提出法律的域内效力和域外效力问题。法国的“法则区别说”杜摩兰（Dumoulin）提

11、倡法律统一，致力于虚弱属地主义原则，提出契约的实质问题的【意思自治说autonomy of will】。达让特莱（DArgentre）极力主张法律绝对属地主义原则，法律只在境内有效。提出法则三分说：人的法则、物的法则和混合法则。助成了荷兰的法则区别说。荷兰的“法则区别说”胡伯（Huber）提出了解决法律冲突的三个原则：1。每个国家的法律在其领土内有效，并拘束全体居民，域外无效力2。一国领土内的一切人，不论是定居还是暂时居住，都应视为该国的居民3。各国出于“礼让”，应相互尊重他国法律，使其在本国境内保持效力，只要不损害本国主权和人民的利益【国际礼让说Comitas Gentium】第三节 国际私

12、法发展史德国萨维尼【法律关系本座说Sitz des Rechtsverhaltnisses】他认为每种法律关系都有自己的本座，对每组法律关系进行分析，确定其性质，求的适用某国的实体法。1。人的法律关系，以住所地为本座，适用住所地法2。物的法律关系，物之所在地为本座，适用物之所在地法3。契约产生的法律关系，以当事人的意思自治决定本座，如没有明确意思表示，以履行地为本座，适用契约履行地法。适用时有例外，法院地的国内强行法反对外国法的适用或无法确定其内容时，则适用法院地法。意大利孟西尼解决法律冲突的三大原则1。民族主义原则国籍原则（即属人法）2。意思自治原则自由原则（物权债权）3。公共秩序原则属地主

13、权原则，以公共秩序为目的的法律应适用于域内一切人。美国斯托里承袭了胡伯的属地主义和国际礼让说，抛弃了从法则性质入手，而是从法律关系性质入手。英国戴西【既得权说Doctrine of Vested Rights】法律效力仅及于本国境内，一国考虑外国法的效力时所承认的并不是外国法本身，而是根据这种外国法已经正当取得的权利，这种权利是在文明国家取得的，英国法院可以承认和执行，而非依他国法律有效取得的权利，英国法院不予承认和执行。第三节 19世纪国际私法立法史第四节 当代国际私法发展史美国：库克【本地法说theory of local law】法院永远只是用本国法，不适用外国法，出于社会的利

14、益和司法实践的方便，法院可以适用外国法，但适用外国法只不过是将外国法规则“合并”到本国法之中。属地主义倾向到了极点。柯里【政府利益说theory of governmental interests analysis】将冲突分为虚假冲突和真实冲突，某个案件涉及的两个国家的法律发生了冲突，而且两者所体现的政府利益也发生冲突才是真实冲突。解决的办法就是进行政府利益分析，只有一个国家有合法利益，就适用该国的法律。如果两个国家都有合法利益，而其中一个为法院地国时，无条件的适用法院地法，而当法院地为第三国时，既可以适用法院地法，也可以使用法院依自由裁量应适用的法律。卡弗斯【优先选择原则说principle

15、 of preference theory】法院在审理涉外民商事案件时，不应走管辖权规定的老路，而应当在对有关法律规定进行分析的基础上，优先选择那些不仅能调整法律间的冲突，而且适用结果对当事人更为公正的法律。艾伦茨威格【法院地法说doctrine of lex fori】通常情况下，应当首先适用法院地法，而适用外国法只是一种例外。为了防止当事人挑选法院，他认为必须救每类法律关系去确定一个最为“适当的法院”。里斯【最密切联系说doctrine of the most significant relationship】当代美国的最新发展，产生于司法判例，主要内容：在选择某一法律关系的准据法时，应从

16、质和量两个角度与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找该法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为法律关系所应适用准据法。法官富德欧洲法国巴迪福【协调说】尊重各国实体法体系的独立性，主张系统考察各国法律基础，以各个国家的冲突法规则协调法律冲突，有明显的国家主义特征，与冲突法国际化背道而驰。德国齐特尔曼【吵过架的国际私法说】将国际私法分为两类1。超国家而施行的国际私法2。国内施行的国际私法。他认为国际私法是国际法的从属物，各国有权将其法律效力及于其主权之下。国际私法原则可以从超越国家之上的国际法或自然法中推演而得。德国拉沛尔【比较法说】主张用比较法研究内容各异的各国冲突法，寻求各国冲

17、突法中的共同点，使各国的冲突法趋于一致。法国弗朗西斯卡基斯【法律直接适用说】认为在调整涉外民商事法律关系时，可以摆脱传统冲突法的窠臼，直接适用本国制定的具有强制性的实体法规范，这种可被直接适用于涉外民商事法律关系的实体规范就被称为“直接适用的法”。 第四章 冲突规范与准据法第一节 冲突规范概述冲突规范（conflict rules）是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种实体法的规则，是一种特殊类型的法律规范。其他名称，法律适用规范（rule of application of law）法律选择规范（choices of law rules）国际私法规范（ru

18、le of private international rule）特点：1从内容看，不直接规定涉外民商事当事人的权利义务2。从作用看，仅是间接调整作用3。从性质看，既不同于实体法也不同于程序法的特殊法律适用规范4。从结构看，有特殊的法律规范结构，非一般假定处理制裁三部分，而是由范围和系属构成。系属（attribution），指冲突规范所调整的某一涉外民事法律关系具体应适用的某一特定的法律。准据法（lex causae或applicable law）指经冲突规范指定用来具体确定涉外民商事关系当事人权利与义务的特定法域的实体法。单边冲突规范（unilateral conflict rules）是直

19、接规定某种涉外民商事法律关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。系属中只有一个连结点，eg. 三资企业合同适用中国法。双边冲突规范（bilateral conflict rules/all-sided conflict rules）系属含有抽象的连结点，并以其为依据去推定适用某国法德冲突规范。也只有一个连结点。Eg.不动产所有权，适用不动产所在地法律。重叠适用的冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws）是指其系属中有两个或两个以上的连结点，并且须将其同时适用于某种涉外民商事法律关系的冲突规范。Eg.离婚必须同时适用夫妇本国法和

20、法院地法。选择使用的冲突规范（choice rules for regulating the conflict of laws）是指其系属中有两个或两个以上的连结点，但只需选择其中之一来调整有关的涉外民商事法律关系的冲突规范。分为任意选择适用的冲突规范和依次选择适用的冲突规范。第二节 连结点连结点（point of contract）又称为连结因素（connecting factor）或连结根据（connecting ground），它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用何种法律的依据。连结点是冲突规范中据以连结涉外民商事法律关系与其应适用的某国法律的基础，起桥梁的作用，把范围和调整该

21、范围的某国实体规范联系起来。客观连结点（objective point of contract）是一种客观存在的标志，有国籍居所行为地等等。主观连结点（subjective point of contract）是意定的连结点，指当事人之间的合意。动态连结点（variable point of contract）是可以改变的连结点，如国籍住所居所所在地等。静态连结点（constant point of contract）是固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地侵权行为地合同缔结地等。动态连结点一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供

22、了可能。连结点的选择，就是立法者在制定冲突规范过程中，在一个法律关系诸多构成要素中，确定与该法律关系有着最客观、本质联系的要素作为连结点，以指引法律关系准据法的选择。就立法者而言，选择某一法律关系的连结点要考虑的因素：1。法律关系的分类与性质2。有关连结点在该法律关系诸多构成要素中的重要作用3。有关连结点与该法律关系直接按内在本质联系4。有关连结点在立法政策上的合理性及司法实践中的可操作性。连结点的软化处理由僵硬到灵活，由简到繁，由单一到多样为克服传统硬性冲突规范，国际主张采用“灵活性冲突规范”（open-ended conflict rules）进行软化处理（softening proces

23、s），表现在以下方面：1。用灵活开放型的系属公式代替僵硬的封闭型系属公式，如意思自治原则和最密切联系原则2。增加连结点的数量从而增加可供选择的法律，如在法律行为的内容和实质方面，合同领域和亲属法领域3。对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点，如不同的侵权行为和不同种类的合同4。对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点起源于中世纪合同法律适用领域，主张对法律关系进行分割，对其不同方面适用不同法律的做法，被称为分割（depecage）规则。第三节 系属公式系属公式（formula of attribution）是把一些解决法律冲突的规则固定化、公式化，使其

24、成为国际法上公认的或为大多数国家所采用的法律适用原则，以解决同类性质法律关系的冲突问题。常见系属公式：1。属人法（lex personalis）是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属公式。主要用于解决人的身份能力亲属继承方面的法律冲突。有本国法（lex patriae）即国籍法和住所地法（lex domicilii）之分。为了调和两大法系在属人法上的矛盾，现在常常用惯常居所（habitual residence）地法来代替住所地法或本国法作为属人法，主要是因为国际经济交往活动广泛性复杂性日趋增强的情况下，更方便商业交往便利。2。物之所在地法（lex rei sitae或lex

25、 loci situs）是以涉外民商事法律关系的标的物所在地作为连结点的系属公式，主要用于解决物权，所有权方面的法律冲突。3。行为地法（lex loci actus）是以法律行为发生地作为连结点的系属公式，起源于“场所支配行为”（locus regit actum）这一古老原则，即法律行为方式受行为地国家法律的支配。(1)合同缔结地法(lex loci contractus) ，一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题；(2) 合同履行地法(lex loci solutionis)，一般用来解决合同内容，特别是合同履行方面的 法律冲突问题；(3)婚姻举行地法(l

26、ex loci celebrationis)，一般用以解决涉外婚姻关系尤 其是婚姻方式方面的法律冲突问题；(4)侵权行为地法(lex loci delicti)，一般用来解决 涉外侵权行为之债的法律冲突问题。4。当事人合意选择的法律（lex voluntatis）以当事人何以选择的法律的意思自治作为连结点的系属公式，也成为“当事人意思自治原则”是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。5。法院地法（lex fori）是指审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。主要解决涉外民事诉讼程序的法律冲突，有时也解决实体问题。除此之外，冲突规范所指引的外国法违反法院地公共秩序等时也代之以法院地法6。

27、旗国法（law of the flag）是指以国旗或特定标记旗作为连结点的系属公式，用来解决飞行器船舶纠纷的法律冲突7。最密切联系地法就是指与涉外民商事法律关系有最密切联系的国家的法律。主要是在涉外合同关系和侵权关系。第四节 准据法及其确定准据法(lex causae, applicable law)，是指经冲突规范指定援用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。特点：1。是经过冲突规范所援引的法律2。是能够直接确定某一涉外民商事关系当事人具体权利与义务的实体法3。准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，必须结合具体的案情事实才能确定。一般是依据冲突规范中的系属

28、并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定的。准据法的确定 准据法所属国存在区际/时际法律冲突，先决问题及其准据法的确定。先决问题（preliminary question）或称附带问题（incidental problem），与主要问题或本问题（principal question）是两个相对的概念，是指在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为前提时，这时把争讼问题成为本问题，而这个需要先解决的另一问题成为“先决问题”。构成要件1。主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法；2。该先决问题本身含有涉外因素，具有相对的独立性，可以作为：单独一项争议向法院提出，并另有冲突

29、规范适用之3。在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，导致不同的判决结果。先决问题的准据法确定1。先决问题应受解决主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的法律支配2。先决问题应该由法院地国的冲突规范决定3。对于先决问题，不能用一个机械的办法去解决，每一个案件可以根据它所涉及的特定因素来处理。第五节 法律选择的方法法律选择是指立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种法律标准时，对可能适用于特定涉外民商事法律关系的法律进行选择。法律选择的具体方法：1。依法律规则的性质决定法律的选择2。依法律关系的性质决定3。依最密切

30、联系原则决定4。依政府利益分析决定5依“结果选择”（resultselecting rules ）决定，卡弗斯，即法院直接去了解有关实体规则的内容，选择更符合案件的公正解决或社会公共政策的实体法为准据法6。依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得一致决定7。依当事人意思自治决定8。依分割法决定，分割法（depecage）指在一个涉外民商事案件中，对不同方面的法律问题进行分割，分别依其性质确定准据法9。依【比较损害方法】决定（the comparative impairment approach）美国巴克斯特，每种地方的法律都存在两种不同的政策或目的，即内部目的和外部目的，首先应比较内部目的

31、视其损害程度，如果内部目的受到较大损害，其外部目的就应该得到实现10。依【肯塔基方法（Kentucky method）】，美国肯塔基法院通过判例发展起来，采用所谓“充分或足够联系”原则，对案件与两个州是否有联系这一情况进行分析，只要肯塔基州与案件有足够充分联系就适用肯塔基法。不要求对案情全面分析，仅主张足够或充分联系，实质是追求法院地法的适用10。依【功能分析方法（the functional analysis approach）】主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策和目的来解决法律适用问题。一法域具有最终有效控制或相关法域都同意其中某一主导性利益时，就适用该法域的规则。第六

32、节 实体问题与程序问题程序问题依法院地法是国际私法公认的原则。区分实体问题与程序问题的方法：原则上依法院地法即由法院依其自身的标准决定。存在：1。目的说，依场合的不同按不同目的加以区分2。实质上影响案件结果说，实质上影响案件结果的争议都可归为实质性的3。具体问题具体分析说，认为程序问题和实体问题没有严格的界限，因而没有统一的标准，应依据不同情况的不同划分标准进行。第五章 适用冲突规范的一般制度第一节 识别识别（characterization/identification），又称定性（qualification）或分类（classification），是指在适用冲突规范时，依据一定的

33、法律观念，对有关的事实和问题进行分析、定性，将其归入一定的法律范畴 ，并对有关冲突规范本身进行解释，以确定应适用哪一冲突规范的过程。识别冲突（latente gesetzes collision）是指由于不同国家的法律观念可能对同一事实或问题作出不同的定性，或者对同一法律术语作出不同的解释，从而围绕在选择何种准据法问题上形成的矛盾冲突状态。识别冲突产生的原因：1。不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范（形式要件vs实质要件）2。不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去（程序vs实体）3。不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义（不动产）4。不

34、同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念（占有时效）。解决识别冲突的方法：法院地法说 准据法说 分析法学与比较法说 个案识别说 折中说 二级识别说，均有缺陷，有实践价值的主要是法院地法说和准据法说，前者更普遍。第二节 反致反致（renvoi）是指法院在审理涉外民商事案件时，依法院地国冲突规范的规定应适用某外国法，而依该外国的冲突规范却应适用法院地国的法律或者他国法律，最终法院以法院地国法律或者他国法律作为案件的准据法。直接反致（remission）即狭义的反致，指法院地冲突规范直接指向的外国法对法院地实体法的致送情形。也即法院按照法院地的冲突规范本应适用外国法，而该外国法的冲突规范却指向法院

35、地法，法院最终适用了法院地的实体法。 转致（transmission）是指法院地冲突规范直接指向的外国法对法院地以外他国实体法致送的情形。也即法院按照法院地的冲突规范本应适用某外国法，而该外国法中的冲突规范却指向另一外国法，法院最终适用了该另外一国的实体法。 间接反致（indirect remission）是指法院地冲突规范间接指向的外国法对法院地实体法致送的情形。也即法院地冲突规范本应适用某外国法，依该外国法中的冲突规范却指向另一外国法，而该另一外国法中的冲突规范却又指向法院地法，法院最终适用了法院地的实体法。双重反致（double revoi）又称“外国法院说”（foreign court

36、 theory）是指法院以外国法院运用反致制度的结论决定致送关系的情形。即当法院地国的冲突规范指向外国法时，法院地的法官应“设身处地”地站在该外国法官的立场上，就如同该案是由该外国法院受理的，并查明该外国法院将如何运用反致制度，该外国法院运用反致制度后所决定适用的法律，也就是法院最终应适用的法律。反致问题的产生条件1。是审理涉外案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。这是反致产生的主观条件2。是相关国家的冲突规范不一致，彼此存在冲突，也就是说，不同国家就同一涉外民商事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点

37、有不同的解释。这是反致产生的法律条件3。是相关国家的冲突规范之间存在致送关系，这是反致产生的客观条件。 我国在合同实践中排斥反致制度。第三节 法律规避法律规避（evasion of law）又称法律欺诈，指涉外民商事法律关系的当事人为利用冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用一种逃法或脱法行为。法律规避的构成要件1。主观上当事人有目的有意识的行为2。行为方式上当事人是通过改变制造连结点来规避法律的3。规避的对象上被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律4。客观结果上规避行为已经完成，规避目的已经达到。我国有关法律规避制度的理

38、论和实践，与公共秩序保留制度的区别1。建立制度的缘由不同，当事人的欺诈行为vs法院地的公共利益2。保护的对象不同，法院地国家及法院地以外国家的利益vs仅法院地国家3。保护利益的范围，窄（仅强制性法律）vs广（还可以是基本原则风俗习惯）4。运用制度的后果不同，当事人要承担责任vs与当事人无关5。国际私法上地位不同，重要vs无可比拟重要当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。第五节 公共秩序保留公共秩序保留制度（the reservation of public order）是指法院为维护本国公共秩序的需要，保留不按照本国冲突规范的规定适用外国法，或者保留不

39、对外国的司法请求的协助，或者保留在某些涉外领域直接适用内国法。确立公共保留制度的理论1。萨维尼的例外说，法院原则上应根据本座使用法律，但也有例外，当本座的法律涉及地处法院地的强行法时应排除适用2。孟西尼的原则说，国籍原则、意思自治原则和公共秩序原则，即外国法德适用不得抵触法院地的公共秩序，公共秩序法律支配的对象不考虑外国法的适用。最近的发展趋势是，公共秩序保留制度的运用应当是有限度的。确立公共秩序保留制度的立法，公共秩序保留制度与冲突规范是一对矛盾的统一，建立该制度的目的就是在一定条件满足时排除外国法的适用。两方面的功能维护法院地利益1。通过否定与法院地国公共秩序相抵触的外国法，表现为排除外国

40、法的适用2。通过肯定法院地国法律的绝对支配作用，表现为某些领域不考虑外国法德适用。立法方式1。直接限制明确宣示外国法的适用不得违背本国的公共秩序2。间接限制明确宣示内国某些法律有绝对适用效力，没有外国法适用余地3。合并限制排除外国法后的法律适用1。不作明确规定，依法官自由裁量2。适用法院地法公共秩序保留制度的实践，运用范围的探讨1。区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序（婚龄vs一夫一妻）2。运用公共秩序保留制度的内容标准和结果标准（外国法内容本身vs外国法的适用结果）3。公共秩序保留制度与外国公法的排除（排除刑法行政法等等外国公法的适用无须借助公共秩序保留制度）4。公共秩序保留制度与

41、国内法（不得抵触国际法）5。公共秩序保留制度与统一冲突规范的效力（统一冲突规范所指向的法律也在公共秩序保留制度的效力范围内）我国立法中的公共秩序保留制度：中华人民共和国民法通则150条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这一规定表明1。我国采取了直接限制的立法方式，适用起来比较灵活2。对于确定违反公共秩序的实际标准，我国采取了结果说，这有利于适当限制公共秩序制度的滥用3。我国还规定适用国际惯例不得违背我国公共秩序。第六节 外国法的查明外国法的查明（the ascertainment of foreign law）是指一国法院为适用外国法

42、而查明或者确定外国法内容的制度。查明外国法是适用外国法的前提。外国法查明国际私法的一项制度，由一系列规则构成，主要围绕着查明外国法的方法，不能查明外国法时的处理，外国法错误适用时的救济等。查明外国法的方法1。当事人举证证明，由当事人负责举证证明外国法是否存在及该外国法中有无相关规定和该规定的内容，证明的方法主要是专家证据2。法官依职权查明而无须当事人举证3。法官依职权查明且要求当事人提供协助，原则上由法官负责查明，但在需要时，当事人也要提供必要的协助不能查明外国法时的处理 包含两方面情形（1。根本没有相对应的法律或规定2。在被冲突规范指向的国家中，可能有相对应的法律或规定，但经过努力，无法查明

43、）1。适用法院地法（绝大多数国家的立法或司法实践的处理方式）2。驳回当事人的诉讼请求或抗辩（该方法认为外国法是当事人诉讼请求或抗辩的根据，不能查明时，当事人的诉求或抗辩便缺乏理由）3。适用近似或者类似的法律（同一法系，借鉴程度）4。适用一般法理（各国普遍接受的原则，较少使用）外国法适用错误的情形，广义包括1“冲突规范的适用错误”，即依冲突规范的规定本应适用某一外国的法律，却适用了另一外国的法律或者法院地法，或者本应适用法院地法却适用了外国法，本质上属内国法的适用错误2。真正的“外国法的适用错误”，即依冲突规范适用了外国法，但对该外国法的系统或内容作了错误的理解，即本应适用该外国的甲法却适用了该

44、外国的乙法，或者本应适用该法的甲规定却适用了该法的乙规定。外国法适用错误时的救济：1。不允许当事人上诉2。允许当事人上诉我国查明外国法的制度：关于查明外国法的方法：采用法院与当事人相结合的查明方法，法院负有查明外国法的主要职责。首先，法官应尽责查明相关外国法的内容。法官努力后不能查明有以下途径:1。当事人提供2。我国驻该国的使领馆提供3。该国驻我国的使领馆提供4。中外法律专家提供5。与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央提供最高院规范涉外合同案件中外国法查明的制度：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合

45、同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人名法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院查明认定。关于不能查明外国法时的处理可以适用中华人民共和国相关法律。关于外国法适用错误时的救济问题因为我国实习两审终审制，既无“法律”与“事实”的对立区别，无论是理论还是司法实践，均支持当事人就外国法的适用错误提起上诉。第九章 涉外物权的法律适用国际私法上的物权问题便是要研究如何解决涉外物权的法律冲突和如何选择法律适用的问题。物依物之所在地法（lex loci rei sitae或lex situs）创立

46、人是意大利法则区别说的奠基人巴托鲁斯。物之所在地法原则的理论依据：1。主权说，任何国家都有自己的主权，对于其领域内的物的支配权应得到各国的承认。物适用物之所在地法是国家主权在物权法律适用方面的体现2。法律关系本座说，萨维尼提出，物权关系的本座位于物之所在地3。最密切联系说，当事人对物的利益，适用与该物和当事人有最密切联系的实体法，与物有最密切联系的就是物之所在地法4。利益需要说，法律是为集体利益制定的，适用物之所在地法是维护社会的需要5。方便和控制说，物之所在地是客观的并易于确定其所有权，另外方便注册登记设定变更等等。物之所在地法的适用范围1。动产或不动产的识别，每一国家依其主权都有权决定在该

47、国境内财产的性质，并赋予相应的法律效力2。物权客体的范围，哪些能成为国家所有权的客体，哪些能为私人所有，取决于物之所在地法的规定3。物权的内容4。物权的取得、变更和消灭5。物权的保护方法。物之所在地法原则的例外：1物权法律关系中当事人的行为能力2。物权法律关系中的合同3。特殊的动产物之所在地的确定原则：1。以物权行为发生时的物之所在地为动产所在地2。以物权行为完成时的物之所在地为动产所在地。第二节 涉外物权的法律适用涉外不动产物权法律适用，基本原则是物之所在地法原则，即适用不动产所在地的法律。例外，不动产物权法律关系中当事人的行为能力，合同效力，侵权行为等等。我国关于涉外不动产物权的法律适用：

48、不动产的所有权，适用不动产所在地法律。涉外动产物权的法律适用：1。涉外有体动产物权法律适用的基本原则物之所在地法2。几种特殊有体动产的法律适用：运输中的物品，火车、汽车、船舶、航空器等运输工具，与人身关系密切的财产，外国法人消灭时的财产，无主土地上的物，外国国家财产3。涉外无体动产物权的法律适用中国对涉外动产物权的法律规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律”

49、第三节 国有化问题国有化（nationalization）是国家基于社会公共利益的需要，根据其政策和法令将原属私人所有的财产收归国有的一种强制性措施。（没收，征收，征用三种形式）国有化法令的效力：域内效力和域外效力国有化的补偿第十三章 涉外合同之债法律适用的基本制度第一节 涉外合同之债法律适用的基本理论各国实践中解决合同法律冲突的方法主要有两种：1。冲突法调整方法2。实体法调整方法涉外合同准据法的选择解决涉外合同法律冲突，关键是选择合同的准据法。合同准据法的选择经历的三阶段1。以缔约地法确定合同的准据法2。以意思自治原则（杜摩兰）确定合同准据法3。以意思自治原则为主，以最密切联系原则

50、为辅确定合同的准据法（合同自体法）涉外合同法律适用的基本理论：1。主观论，认为合同的成立及效力问题应按当事人的意思来决定其应适用的法律。被称为“当事人意思自治原则（the principle of autonomy of the practices）”，理论上最先接受该原则的是荷兰法学家胡伯。从近年来各国的立法与司法实践来看，对意思自治原则的适用已有不同程度不同内容的限制。比较一致的做法是，当事人不能选择与合同没有客观联系的法律；所选择的法律应该是实体法，而不包括一个国家的冲突法；所选择的法律不能与该国的强制性规则相冲突；所选择的法律不能损害第三人的权利等等。此外，重视法律选择的政策导向已成为

51、各国当事人意思自治进行限制的趋向。2。客观论，认为合同的成立及效力问题与当事人的意思无关，而应根据合同与一国的哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。这些客观标志主要有以下几个：1。合同缔结地和合同履行地，按行为地法原则2。法院地或仲裁机构所在地，按法院地法原则3。合同当事人国籍或住所地，按属人法原则4。合同标的物所在地，按物之所在地方法原则。客观论是以单一的准据法原则来解决各类不同合同的法律适用，因而缺乏灵活性和针对性。尤其是对某些复杂 的合同，以上述客观标志来选择法律往往过于机械、僵化，无法保证合同法律适用上的公正性和合理性。在当代国际私法中，“意思自治原则”已成为合同法律适用的首要原则，

52、而客观论只能是当事人未选择法律时作为一种辅助方法来确定合同的准据法。3最密切联系原则（the doctrine of the most significant relationship），基本含义是合同应适用的法律是该合同在经济上或目的上与某一存在最密切联系的国家的法律。因而确定合同准据法的依据不是单一的连结点，而是一系列弹性的连结因素。这些因素不仅仅是合同缔结地或履行地，而是从该合同的综合因素考虑，分析合同与哪一个国家有最密切联系。根据这一原则，法官或中次啊机构在审理某一合同案件时，必须分析该案的具体情况，对案件作全面、综合的考虑，一边作出公正、合理的裁决。事实上，最密切联系原则注重的是法律

53、关系与地域的联系。这种学说仍然采用连结点来确定合同的准据法。所不同的是，起决定作用的不再是固定的连结点，而是弹性的联系概念。一个合同之所以适用某国法，不是因为该国是同的缔结地或履行地，而是因为该法与合同存在密切的联系。如此，便提高了法律适用的灵活性，有利于公正合理地处理各种不同的合同以及当事人的利益。当然，这种弹性方法也带来主观随意性的却像。由于每一个案件需要法官对国家社会当事人的利益及其他客观标志进行综合考察，因而法官的自由裁量权较大，导致不同的法官可能产生不同的法律后果，这将影响法律适用的确定性和预见性。因此，一些国家在接受这一原则时采取了某些相应的措施。其中，影响最广大的是大陆法系国家提

54、出的“特征性履行方法（the doctrine of characteristic performance）”，可以这样说，特征性履行方法是对适用最密切联系原则具体化的一种判断方法，其实质在于通过考察各种合同的不同功能，尤其是合同企图实现的社会目的来确定该合同的法律适用。目前很多国家采用将最密切联系原则与特征性履行方法相结合，在适用最密切联系原则选择合同准据法时，以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据，以此最终确定合同应适用的法律。4,。合同自体法（the proper law of contract），是合同法律问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的争论。它既肯定了

55、意思自治原则，又补充了意思自治原则的不足，即在当事人没有选择法律的情况下作出了法律选择的规定。同时，它还把最密切联系原则吸收进来，在另一个层次上保证了法律适用方法的灵活性，有利于维护当事人和有关国家的利益。目前，在各国立法与司法实践中一般都规定，合同适用当事人所选择的法律，当事人未作选择时，适用与合同有最密切联系的法律。第二节 最密切联系原则最密切联系原则（the doctrine of the most significant relationship），是指在合同关系中，当双方当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则在与合同法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律

56、关系本质上有联系且利害关系最密切的国家的法律予以适用。在侵权关系中，法院可以不拘泥于传统的侵权行为地法原则，而是适用与侵权行为有最密切联系的法律或最有利于原告的法律，以确保受害人能够得到合理的赔偿。可见，在合同与侵权领域，法院可以根据受理案件的具体情况，在进行综合分析的基础上，找出一个“重心”，即与该合同或侵权有最密切联系的国家的法律，并适用该法律。最密切联系原则的运用作为连结点的最密切联系是抽象的，而不是具体的，其弹性带来的不确定性是司法实践中的主要问题。英美通常用“利益分析”“合同要素分析”等方法来确定何为最密切联系，大陆使用“特征性旅行”规则来确定。各国立法上采取的形式：1。仅适用于合同

57、和侵权领域的一项基本原则2。只规定适用于合同领域，不适用于侵权领域3。作为例外规则，明确最密切联系原则的适用条件4。作为一项普遍适用的基本原则5。在合同侵权领域不接受最密切联系原则综观各国立法与实践，英美法系采用灵活弹性的方法来运用最密切联系原则，法官有权根据案件的具体情况分析合同与哪一个国家存在最密切联系。他们在选择法律时，既要考虑合同的性质，又要考虑与合同有关的各个连结点，如合同缔约地，履行地，当事人双方所在地。优点是，法官可以根据不同案件的不同情况，就合同与哪一个国家存在最密切联系进行客观分析，有助于保证法律适用结果的合理性，缺点是不同法官，由于观念、学识和经验的不同，即使面对情节相同的

58、案件，也可能选择不同国家的法律，这就导致法律适用的不确定性。而大陆法系则采用特征性履行来确定，以限制法官的自由裁量权，这样可以保证法律适用结果的确定性、预见性和一致性。第二节 特征性履行说特征性履行说（the doctrine characteristic performance），是由瑞士学者施耐策提出的用来确定最密切联系地的一种方法。基本含义是，在涉外合同当事人未选择合同的法律适用时，根据合同的特征性履行性质来确定合同法律适用的一种理论和方法。其目的是与最密切联系原则相结合，克服最密切联系原则在实践操作中的盲目性，是合同准据法的确定具有确定性和可预见性。是大陆法系国家在接受最密切联系原则时所采取的限制法官自由裁量权的一种措施。该原则提出后，立法与司法碰到两个需要解决的问题1。如何确定一项合同的特征履行行为2。如何确定该特征性履行的行为地。一般认为，能够反映合同本质特征的一方当事人的履行行为，就是特征性履行行为。特征性履行地的确定一般以特征性履行行为方的住所地（含营业地）或惯常居所地。可见，特征性履行说依据单一的具体连结点来反映合同的本质特征，这一连结点无疑与合同的联系最为密切，因而它能够正确客观的推定与合同有最密切联系的国家的法律。特征性履行说的运用从理论上看，特征性履行说的一个主要目的是为了避免分