宪法对私法辐射效应

1、宪法对私法辐射效应作为国家的根本大法，宪法无疑是应该受到认真对待的。笔者曾说明，“认真对待宪法这一命题同时包含两个方面。一方面，宪法必须具有实际的法律效力，并最终通过宪政审查表达出宪法效力的“强形式。另一方面-这也是本文所要论证的，宪法效力在范围上是有限的。在不允许无视宪法效力的同时，我们必须防止把宪法效力“扩大化的倾向。尽管宪法也是“法，并具有和普通法律同样的直接效力，但这并不说明宪法就是普通的法。事实上，宪法的特殊性决定了其适用范围的有限性。由于宪法是国家的“根本大法，而根据现代法治国家的共识，宪法的首要职能并不是给公民施加义务，而是保护公民的权利、规定并限制政府的权力，因而承当宪法义务的

2、主体只能是国家机构，而不可能是普通公民。简言之，就和行政诉讼中的被告只能是行政机构一样，宪法诉讼中的被告也只能是政府机构。让我们从“中国宪法司法化第一案开始。在这个案例中，山东省高级法院向最高法院请示由权纠纷引发的受教育权问题。最高法院的批示回复：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的根本权利，并造成了具体的损害后果，应承当相应的民事责任。山东法院据此判决，被告陈晓琪及其父亲陈克政必须赔偿原告因受教育权被侵犯而蒙受的直接与间接损失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中学和市教委-负连带责任。笔者认为，尽管这个案例标志着中国宪法“司法化的起步，因而具有重要

3、的实际意义，它不适当地扩大了宪法效力的范围。根据宪政国家的一般原那么，宪法是一部赋予公民权利而非义务的法，宪法义务的承受主体只能是国家与政府机构，而非普通公民。因此，如果案例的判决完全是基于宪法条款，那么就不可能产生纯粹的“民事责任。如下文所述，在一般情况下，宪法不能给普通公民施加法律责任，国家也不能因公民个人“违宪而采取任何法律制裁。在宪法意义上，私人一般不可能是适格的被告。本文从美国与德国的宪政经验论证，宪法和行政法同属于公法领域，因而其适用范围是有限的。如果被告是公共官员，宪法具备直接效力；但如果被告是私人公民，宪法那么只有间接效力-或者通过议会根据宪法的授权与精神而制订直接适用的法律，

4、或者通过影响现有立法的解释。总的来说，私人公民之间的关系是通过普通法律而获得直接调整。宪法的直接效力在于调整公民与政府以及政府机构之间的法律关系，对于纯粹的私人关系那么只具备间接影响。对宪法效力的界定一方面把公法的焦点集中在政府身上，从而有助于公民权利对政府权力的制衡，另一方面那么为私法的自治留下了空间。把宪法的直接效力限制于公法领域，同时也有助于妥善处理宪政与法治、立法机构与宪法审查机构之间的关系，并有助于保证民主、防止司法专制。一、美国的公私截然二分法根据美国宪法的一般原那么，除了纯粹对公民赋予权利的社会福利法等少数例外，普通的法律是政府通过实施立法对公民所施加的义务来统治社会的手段；即使

5、在调控公民私人权利的私法领域，对某一类公民如消费者或劳动者权利的保护，也是通过强制实施另一类公民如生产商、销售商或雇主的义务而实现的。与此不同的是，公法的调控对象是政府机构或官员的行为，因而承当义务的主体是政府或作为政府官员的公民而非普通私人公民。其中行政法所调控的是所谓的“行政行为，而宪法所调控的主要是立法行为。在某种意义上，普通法律是调控公民行为的法，宪法那么是控制法律的“更高的法。不管是公法还是私法，其最终目的都是保障公民的权利，但它们各自又有不同的职能。如果私法的职能是调控公民私人的权利与义务，并通过政府来强制实施公民义务，宪法和行政法的主要职能那么是迫使政府履行自己的义务以保障公民权

6、利。它们给政府机构与官员授予一定范围内的权力以及相应的责任，对公民那么纯粹赋予权利。作为普通法国家，美国在理论上并没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，但凡有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。这是因为政府的作用已经广泛地渗透到形形色色的社会事务；只有在纯粹按照私人意思而自我制订的“法律-契约-的有限领域，政府的作用才被严格局限于仲裁者与执行者的位置。以?全国劳动关系法?NationalLaborRelationAct为例，尽管法案的主要目的是调控雇员与雇主之间的私法性质的关系，“全国劳动关系委员会的作用是非常关键的，而委员会的行为显然是行政法的调控对象。

7、然而，这一事实并不说明美国在实际上不区分公法与私法。显然，对委员会适用企业合同法，或把?联邦行政程序法?适用于雇主，都是同样不适宜的。换言之，在公法诉讼中，被告只能是履行政府职能的机构或官员，而不能是普通公民。和私法相比，公法的适用对象是有限的；要适用宪法条款，就必须证明被告的行为具有“政府行为StateAction的特征。公法的这一性质最显著地表达于美国的联邦宪法。整篇联邦宪法没有一处明确规定公民义务，因而联邦或州政府不得运用宪法对公民实行制裁。宪法简单规定了政府最高机构的权力及其职责，以及公民享有的权利，仅此而已。事实上，私人公民也不能因为另一位公民侵犯了自己的宪法“权利，而要求政府强制实

8、施对方的“义务。在严格意义上，这种“权利和“义务并不存在，因为宪法为公民所提供的权利并不是普遍的，而只是针对政府的行为。虽然宪法修正案中有些条款的措辞是普遍的，并没有明确限定适用的对象，例如第五修正案规定：“任何人不得不经由法律政党程序DueProcessofLaw，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取taking。但即使从文字上来看，这些条款也可被自然理解为针对政府对财产的“补偿或对“生命、自由与财产的剥夺。这一点从来未曾受到质疑。不仅如此，这些条款在联邦制下的适用范围更为有限。在1833年的“码头淤泥案，马歇尔首席大法官判决第五修正案及?权利法案?的其它条款并不能被用

9、来针对任何政府，而只是适用联邦政府。直到20世纪上半叶，某些重要的权利保障才获得“选择吸收，以针对各州政府。但这些条款的适用范围从来没有被扩展到私人公民。唯一可能的例外是南北战争后通过的第13-15修正案。由于这些修正案主要处理美国的种族歧视问题，它们涉及到个人权利之间的冲突，因而对本文所探讨的问题有所启示。另一个领域是自由言论和财产权利的可能冲突。在此，联邦最高法院已经明确判决两者没有宪法层面上的冲突：个人并没有宪法权利在私人开设的商场或大学等“公共场所发表言论，但少数州的处理方式所有不同并值得进一步探讨。以下，我们分别讨论美国的联邦与各州法院解决这些问题的方法。一联邦宪法的平等保护与选举权

10、内战后的第13修正案废除了蓄奴制，并禁止任何人受到强制性奴役：“除了受到正当定罪的刑事惩罚，蓄奴或强制性奴役不得存在于合众国或受制于其管辖权的任何地方。这项条款不仅适用于政府，也同样适用于私人。事实上，蓄奴制主要是一项由政府支持的社会制度；不禁止这种普遍的社会行为，黑奴解放就成了一句空话。在1883年的“民权系列案中，最高法院明确指出：“根据第13修正案，只要对取消所有形式的蓄奴和强制奴役必要或适宜，那么不管是否受到州立法的支持，它都直接适用于个人行为。因此，第13修正案是唯一适用私人公民的宪法条款。但由于这一条款已经失去了适用的社会根底，它在今天至多只有历史意义。但“民权系列案同时建立“政府

11、行为理论，从而对宪法效力作了相当狭隘的界定。除了第13修正案之外，所有其它权利仍然必须通过国会或各州的立法才能获得实施。最重要的第14修正案规定，各州不得“在其管辖区域内对任何人拒绝法律的平等保护EqualProtectionofLaws。这项修正案明确禁止“各州政府不得对任何人通过法律加以歧视，因而任何实行种族歧视的法律都将被法院宣布违宪。然而，如果联邦或各州并未通过任何法律去禁止种族歧视，那么私人歧视的受害者并不能直接援引宪法把歧视者告上法庭。布拉德列法官J.Bradley的多数意见明确指出：“第14修正案所禁止的，乃是具有特征的政府行为。个人对他人权利的侵犯，那么并非修正案的管辖内容。如

12、果个人不受州政府的法律、习惯、司法或执法程序所支持，那么宪法防止各州侵犯的公民权利，就不可能被个人的违法行为所损害。在不受任何这类权力支持时，个人的违法行为仅是私人过错，或个人罪行个人不可能剥夺他人的选举权、财产拥有权、买卖权、上告法院或成为证人或陪审员的权利；他可能犯有对他人的攻击或谋杀罪、或在选举地点动用暴力、或玷污公民的名誉。但除非州法或州的权力保护这些违法行为，违法者不可能摧毁或损害宪法权利；他将仅使自身受到报复或州法的惩罚。同时，由于宪法权利通常是消极而非积极的，各州也没有正面责任制订有关立法以禁止种族歧视。这就是为什么联邦政府在内战后修正案被通过不久就制订了?公民权利法案?Civi

13、lRightsAct，以统一禁止旅店、饭馆、剧院与交通等公共设施的提供者进行种族歧视。即使是这样，联邦权力在当时还是受到了最高法院保守解释的限制。连同第15修正案对选举权的保障，“平等保护条款还禁止公民的选举权利受到种族歧视。选举权的平等保护之所以对我们的问题有启示，是因为政党对选举的组织发挥关键作用，但美国的政党却被视为民间“私人组织，不属于国家机构的一局部。这样，问题自然是政府是否可以把某些职能“下放到政党组织，并对这些组织的歧视行为放任自由，而躲避宪法对政府所施加的义务。在一开始，美国某些州明确通过法律剥夺少数民族的选举权。例如在1927年的“州禁初选第一案中，德克萨斯州的法律禁止黑人参

14、与参议院和州行政职位的初选primaryelection。州法的种族歧视当然是违宪的“政府行为，因而最高法院毫不费力地将它撤消。然而，某些州政府后来的做法越来越隐秘。在1932年的“州禁初选第二案之后，州政府就不再直接禁止少数民族的选举权；但在某些地区，政党代替政府对选举过程进行歧视性限制。如果政党行为也没有联邦法律的限制，而最高法院又严格运用“政府行为理论，认为政党措施属于“私人而非政府行为，那么少数民族受宪法保护的权利还是得不到落实。联邦最高法院对这个问题的认识经历了一番曲折。在1935年的“初选缺席选票案中，德州民主党拒绝给黑人选民提供县级官员的初选缺席选票absenteeballots

15、。最高法院认为政党属于民间“自愿组织，因而民主党的行为不具备“政府行为的特征。但在以后的两个重要案例中，最高法院转变了态度，明确推翻了这一结论。在1944年的“党禁初选第一案，德州民主党通过决议，禁止有色人种成为民主党员来参与国会、州长及其他官员的选举。虽然实行歧视的政党仍然属于私人机构，最高法院判决州政府对政党的选举活动提供了详细调控，从而使政党带上了政府的色彩，因而“政府行为依然存在。既然“州政府要求某种选举程序，并规定由政党提名人来组成普选的选票，从而实际上把选民的选择限制于出现在选票上的名单，那么它就认可、采纳并实施了对黑人的歧视；德州法律信任政党去决定初选参与人的资格，并任由它实行种

16、族歧视。如果宪法权利可被如此间接地剥夺，那么它们就失去了实际价值。如果政党的“政府行为是由于州政府对选举过程的详细调控但对种族歧视不加限制，州政府完全“撒手不管是否就能为政党开脱宪法责任？在1953年的“党禁初选第二案，最高法院对此作了明确的否认答复。在该案中，主要由私人控制的德州地方组织以种族歧视的方式操纵民主党的地方初选，而德州立法对着类地方初选过程缺乏详细的立法调控。最高法院判决，尽管州政府对选举程序缺乏调控，它在实际上把政府权力委代给了政党。“如果一州允许选举过程受到如此复制，那就无异于允许明目张胆地滥用这些程序，去挫败第15修正案的目的。使用县级操纵的初选来认可违宪选举的结果，仅使侵

17、权复杂化而已。因此，由于选举权利的重要性以及它尤其容易遭受种族歧视的特殊社会环境，最高法院实际上已把它视为一种积极权利，要求州政府提供适当的平等保护；州对于政党歧视行为的放任与不作为，事实上已构成间接的歧视，因而受到宪法修正案的禁止。必须指出的是，选举权的平等保护只是宪法效力的例外而非规那么。首先，我们必须从种族歧视在美国当时盛行的大环境下，理解保护平等选举权的特殊意义和需要。其次，更重要的是，政党虽然在美国被认为是民间“自愿组织，但行使确实是一项重要的政治职能，因而可被视为一种“准国家机构。事实上，这类问题在联邦德国等欧洲国家不可能出现，因为那里的政党被视为和国家机构具有同样的宪法地位，其行

18、为自然也就等同于“政府行为。二各州对自由言论与财产权的平衡联邦宪法的第一修正案禁止国会“剥夺言论或出版自由，且根据最高法院在1925年的“左翼党派第一案中的判决，宪法第14修正案的“正当程序条款已经“吸收了言论自由，使之适用于各州政府。然而，这项条款仅赋予公民的言论不受联邦或各州政府剥夺的权利，而并不禁止私人对这项权利的“合法侵犯。最通常的情形是言论自由和财产权利之间发生的以下冲突：作为原告，校园或商场的私人拥有者禁止在其地产上从事任何政治活动，被告却坚持进入私人财产领域并利用其散播言论；原告诉诸州法院，要求它判决被告因民事侵占trespass而损害了其财产权，被告那么宣称言论自由的宪法保护。

19、如果州法院判决原告胜诉，那么问题就成为司法判决是否侵犯了联邦或各州宪法对言论自由的保障，且州法院的有关判决可被上诉至联邦法院。在1972年的“商场散发传单案，最高法院明确判决私人拥有的商场可根据其制订的规定，禁止在商场内传递和商场贸易无关的反战传单。因此，商场对其地产上的言论之限制并不构成“政府行为，联邦宪法并不保护被告在商场的地产上发表言论的自由。然而，美国保护言论自由的宪法条款并不仅限于联邦宪法；各州宪法也被认为对言论及其它根本自由提供了“独立和预备的源泉，而只要对各州宪法权利的解释不低于联邦宪法所保障的权利底线，各州最高法院是本州宪法的最高阐释者。根据各州法院对本州宪法与根本权利的不同理

20、解，它们对言论自由与财产权利之间的关系也采取了不同的处理方式。大多数州对州宪的解释都遵循联邦法院对联邦宪法的解释尽管它们没有这个义务，因而认为私人排斥言论的行为也不构本钱州宪法意义上的“政府行为。然而，少数州-尤其是宾西法尼亚、加利福尼亚和新泽西州-的看法恰恰相反。由于言论自由在这些州宪中的特殊重要性，这些州的法院实际上认为言论自由可被用来针对某些类型的私人或组织，并限制其财产权的行使方式。在这一领域的第一个重要案例是1979年发生于加利福尼亚州的“梅园商场案。一群中学生试图在私人拥有的梅园商场散发传单并征集签名，以反对联合国谴责犹太复国主义政策的决议。商场的有关规定禁止政治活动，因而要求中学

21、生停止活动。离开现场后，中学生在法院起诉商场，声称其主人侵犯了联邦宪法第一修正案和加州?权利法案?对言论自由的保护。加州宪法第一章第二节规定：“只要对权力之滥用承当法律责任，每个人皆可对任何议题进行谈论、写作或发表意见。任何法律不得限制或剥夺言论或新闻自由。从文字上看，这项条款对言论自由的保障比联邦宪法的力度更大：法律不仅不得“剥夺，而且也不得“限制言论；更重要的是，第一项条款似乎把发表见解的权利授予“每个人，而并没有限制其适用对象，因而或许能被解释为保护这项自由不受其他私人的侵犯。加州法院的案例法也确实成认，“州宪对言论和新闻自由的权利保障，要比第一修正案的保护条款更为明确与广泛。因此，加州

22、法院可以对言论自由提供比联邦宪法更多的保护。在该案，加州最高法院衡量了具体情形，认为几名中学生和平征集签名的活动并不损害每天高达2.5万人次流量的商场财产，因而商场主人不得禁止他人进入以和平行使言论自由。换言之，本案的商场并不适用“政府行为理论的限制，因而仍然受到州宪对言论自由的保护之约束。梅园商场的主人把加州法院的判决上诉到联邦最高法院，宣称它侵犯了联邦宪法第14修正案所保护的财产权。注意在这里，就和中学生不能用第一修正案来限制商场行为一样，商场主人也不能把联邦宪法对财产权的保护用来针对中学生的行为-两者都同样不能构成联邦宪法意义上的“政府行为。因此，梅园商场只能上诉加州法院限制其财产使用权

23、的决定，而联邦法院受理诉讼本身似乎说明，在司法决定可能使原来纯粹私人权利之间的冲突带上“政府行为；否那么，联邦法院应以被告不可能侵犯宪法权利为由，驳回不属于其受案范围的上诉。不管如何，联邦法院维持了加州法院的决定。只要没有构成宪法第五修正案所禁止的“占取taking，州政府-包括州法院-就可以合理限制私有财产的使用方式。在1980年“普林斯顿传单案，新泽西州的最高法院作出了类似判决。普林斯顿大学是一所私立大学。其校规规定，外校个人或团体必须事先申请并获得校方同意，只能在校园内从事散发传单或其它政治活动。被告是美国劳动党成员，并不是普大学生或教员。他先向学校申请在校园销售并散发政治文献，但未获批

24、准，然后未经同意即在校园内从事这类活动，因而被指控犯了财产侵占罪trespass。被告在法院宣称，联邦第一修正案和新泽西州宪的有关条款皆授予他言论自由，而这项权利受到了普大校方的侵犯。新泽西宪法第一章第六节对言论自由的保障和加利福尼亚州宪的上述有关文字完全相同。新泽西最高法院判决，普大是缺乏“政府行为的私人教育机构，因而并不适用联邦宪法，但它确实侵犯了新泽西州宪为被告提供的言论自由。和加州法院类似，新泽西州也运用了平衡分析的方法。汉得乐法官J.Handler的多数意见指出：“为了确定在私有财产上行使的言论与集会权利、以及这类财产能被合理限制以调和这些权利的程度，适用标准涉及几项因素。这项标准必

25、须考虑：【1】这类私有财产的性质、目的和主要用途；【2】邀请公众前来使用这类财产的程度和性质；【3】在这类财产上从事言论活动的目的、及其和财产的私人与公共使用之间的关系。这是一项多层面的标准；在特定情形下，它必须被用来决定以下问题：是否可要求私有财产的主人，去允许个人合理行使言论和集会的宪法自由。宾西法尼亚州原先赞同加利福尼亚与新泽西州的立场，但后来发生了转变。在1981年的“宾州校园传单案，宾州一私立学院的学生组织寻求在校园组织和平集会，在联邦调查局的局长来访期间抗议当的有关政策。他们未获得批准，但仍然坚持组织抗议，因而被警察逮捕问罪。在诉讼中，被告宣称校方侵犯了其自由言论权利。宾州最高法院

26、判决，传单散发者在私人大学校园内具有州宪自由言论和结社权利，且“本州宪法保护上诉方自由言论的无价权利，不受州刑事法通过实施缺乏标准的学院许可要求所限制。但5年之后，这一决定的适用范围受到限制。在1986年的“商场收集签名案，私人拥有的购物商场一律禁止在商场内从事所有政治活动；被告因在商场内征集州长竞选提名而受到指控。宾州最高法院把本案的私人商场区分于上案的私人校园，并认为私人之间的权利争议更适合用普通立法与案例法加以解决。哈钦森法官J.Hutchinson的意见指出：“我们应小心防止把特定立场奉为宪法旨意，从而使其开展隔绝于立法、司法或私人变革。社会和经济开展要求一个能够与之相适应的灵活法律构

27、架；我们的普通法就提供了这种构架。宪法起草者假设，一种以普通法和成文法为根底的民法体系业已存在；它们控制着个人之间的侵犯权利和违反责任。长期持久和难以改变的宪法，那么主要控制个人和国家之间的关系。民法必须在社会变化时允许灵活和不断的开展；它主要控制着个人之间的关系。总体上说，只有少数州把原先仅针对政府的宪法权利扩展到针对私人，且仅限于特殊类型的私人。在决定是否扩展宪法权利适用范围的过程中，法院必须考虑原告的宪法权利是否“根本或重要、其受侵犯的严重程度以及被告的影响范围。只有被告行使的是“非个人权力ImpersonalPower，即“某些个人因财富、地位或其它因素而享有的权力，在影响许多人的有关

28、公共或企业事务上行使控制。在决定过程中，法院还必须考虑宪法“长期持久和难以改变的特点，防止把一般的立法利益宪法化，从而保证变动社会中的私人关系可以被立法机构灵活调控。注释：“认真对待宪法，载?法制日报?2001年12月2日。见“冒名上学事件引发宪法司法化第一案，载?南方周末?2001年8月16日。?关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会权纠纷一案的请示?，1999鲁民终字第258号。?关于以侵犯权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的根本权利是否应承当民事责任的批复?，法释25号。另一个值得商榷的问题是，最高法院是否应该直接代替山东省高级法院作出被告侵权的具体裁判。毕竟，地方法院一般更熟悉案件的事实，而最高法院的主要职能是解释法律-在这里是说明宪法条款可以被司法判决书直接引用。宪法条款的适用本身并不自动决定被告的责任；被告究竟是否应承当责任，还牵涉到应由请示法院决定的事实问题，最高法院不宜直接给出“答案。这也要求请示法院的问题必须是关于普遍的法律解释，而非对具体案件的结论。当然，“行政行为中也包括行政机构的立法行为。按照行为主体来划分，这属于行政法而非宪法的调控领域。张文显、于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换-从阶级斗争范式到权利本位范