金融法课件：第7讲 商业银行法律制度之三

1、5、商业银行法律制度之三1、商业银行资产业务中的问题n资产业务：贷款n事前：借款人的信息优势n事后：借款人的道德风险n承担风险的能力：风险控制2、借款合同n合同法第196条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。n第197条借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。n第200条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 n第201条贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款

2、的，应当按照约定的日期、数额支付利息。 n第202条借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 n第207条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。n第208条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。借款关系的特性n1、风险不对称：以借款提取为时点，风险发生转移，在此点前后，贷款人的风险完全不同。贷款人因此需要事前控制。n2、收益（利息和利差）不对称：贷款人的收益是固定的利差收益，借款人的收益则没有限制；贷款人可能损失利息和本金，在有限责任下，借款人只损失股本。风险不对称n陈

3、志武和河南大学彭凯翔、清华大学林展朱礼军，从清朝刑课题本档案中梳理了十八十九世纪的一千多起民间借贷人命案，其中57%是债主被打死，只有36%的案件是债务人被打死。n陈志武等：陈志武等：“民间借贷中的暴力冲突：清代债务命案民间借贷中的暴力冲突：清代债务命案研究研究”，经济研究经济研究2014年第年第9期。期。n本文所使用的清代内阁刑科题本档案来自中国第一历史档案馆。这些档案记录了中国各省从1732年到1895年之间所发生的严重刑事案件， 通常是命案。n（一）在清代中国，基于道义原则的高利贷管制比超经济强制更为有力，因此在高利贷引发的命案中，贷方死亡的比例远高于借方，而且灾歉年份对高利贷更严厉的管

4、制进一步提高了贷方的死亡比例。n（二）对借贷交易中双方相对地位的分析表明，贷方讨债时面临的生命危险可能是高额利率的原因之一。当借方违约时贷方并没有特别的方法要回债务；这时一旦发生纠纷，贷方可能处于不利的地位，因为他打死借方对自己讨回债务没任何好处，而且还要被判死刑，借贷两方打死对方的激励很不对称借贷两方打死对方的激励很不对称。因此，贷方所面临的受伤或死亡的风险会更高。n在这种激励不对称的情况下，对贷方的道义批判反而可能使贷方难以收回债务，使借方更不愿履行还债义务，也加剧高利贷的冲突，这一方面会减少有钱人的放贷意愿，减少资金供应，另一方面使借贷利率更高n（三）在借贷双方的暴力冲突中，贷方在人数上

5、不占优势，到借方家追债会使贷方人身风险增加，而借贷发生时越是没有言明利息，就越容易产生纠纷、贷方被打死的可能性越高。 n这表明，像黄世仁/杨白劳那样强弱极端悬殊的情形在样本中并不多见。借款合同的特点n1、保护贷款人的利差收入：贷款人只承担借款人的信用风险，所有其他影响利差收入的风险都由借款人承担；n2、合同表面上的不平等：在贷款发放前，设定提款前提条件；在贷款发放后，借款人承诺各种义务。借款合同的陷阱n1、名义期限和实际期限的不同：n名义期限：提款期+维持期+还款期n2、提前扣除利息n法律规定按照实际借款数额返还本金和计算利息n3、各种费用n承诺费、管理费、各种杂费（律师费）贷款合同的功能n保

6、证贷款用于协议规定用途n保证借款人提供信息的真实性和准确性n限制借款人任何可能削弱还款能力的行为n建立早起预警系统监督借款人的经营状况、财务状况以及其他不利情况借款合同的标准格式n1、财务条款：主要规定融资条件，包括贷款金额、期限、利息、提款与还款方式等。n2、法律条款：包括贷款人收益保护条款（利差补足、成本增加、替代利率等）；提提款前提条件；声明与保证、约定事项和违款前提条件；声明与保证、约定事项和违约事项约事项等条款、法律适用等条款3、财务条款n利息和利息期n提款机制n费用n还款期限和还款次序：先还费用、利息，后还本金n提前还款n利差补足、成本增加关于高利贷的规定和争论n利息是资金的价格n

7、最高院关于民间借贷的司法解释2015年n第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。n借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。金融机构利率市场化（2013年）n金融机构（不含城乡信用社）的贷款利率原则金融机构（不含城乡信用社）的贷款利率原则上不再设定上限上不再设定上限，贷款利率下限仍为基准利率的0.9倍。对城乡信用社贷款利率仍实行上限管理，最高上浮系数为贷款基准利率的2.3倍，贷款利率下浮幅度不变。 中国人民银行关于进一步推进利中国人

8、民银行关于进一步推进利率市场化改革的通知（率市场化改革的通知（2013）n全面放开金融机构贷款利率管制n取消金融机构贷款利率取消金融机构贷款利率0.7倍的下限，由金融机构根据倍的下限，由金融机构根据商业原则自主确定贷款利率水平。商业原则自主确定贷款利率水平。个人住房贷款利率浮动区间不作调整，仍保持原区间不变，继续严格执行差别化的住房信贷政策。n取消票据贴现利率管制，改变贴现利率在再贴现利率基础上加点确定的方式，由金融机构自主确定。n取消农村信用社贷款利率取消农村信用社贷款利率2.3倍的上限，由农村信用社倍的上限，由农村信用社根据商业原则自主确定对客户的贷款利率。根据商业原则自主确定对客户的贷款

9、利率。一般国家对高利贷的管制n个人消费信贷：禁止高利贷n商业信贷：禁止暴利、违反善良风俗n 或者显失公平借贷在中国n消费借贷：信用卡、住房抵押贷款等消费信贷由正规金融机构发放；n n民间借贷：主要发放对象还是企业n据统计：民间借贷的对象中75%左右为房地产企业或者与房地产相关的企业；n20%-23%为中小企业；n其余才可能为个人消费 消费信贷n招商银行信用卡章程（第五版）n第二十二条 持卡人可按照发卡机构规定的最低还款额还款。持卡人未能在到期还款日前（含）全额还款的，不享受免息还款期待遇。发卡机构对持卡人不符合免息条件的交易款项从银行记账日开始计算利息，日利率为万分之五，按月计收复利，如有变动

10、按中国人民银行的有关规定执行。n第二十三条 持卡人未在到期还款日前还清最低还款额时，除按上述第二十二条计息方法支付透支利息外，对最低还款额未还部分，还应按月支付5%滞纳金。n日利率万分之五：年息18%所有透支款n每月5%的滞纳金：年息60%最低还款额未还部分，78%禁止高利贷的理由n消费借贷禁止高利贷的理由在于保护个人的非理性与人身安全n商业借贷中为什么需要禁止高利贷？n中国民间借贷尽管流向企业，但往往以企业主个人名义借贷破产制度：企业的和个人的n债权人对债务人及其家属的压榨规范收债行为现实状况n高利贷的发生风起云涌n据统计：高利贷的风险n月息8分（年息相当于96%），违约率在30%以上；n月

11、息3-5分（年息相当于36%），违约率在5%-10%；n月息2分（年息相当于24%），违约率在1%左右。n大量高利贷得到了债务人的自愿履行高利贷也很难被发现n如何收取高利贷：n1、担保加管理咨询模式n2、中介加担保模式n3、典当加担保模式n甚至合同法明确禁止的预扣利息的做法也因为缺乏证据，而难以得到实施4、提款的前提条件nconditions precedentn1、贷款的发放以及执行过程中需要具备一系列条件，有些是在贷款协议签署之前就可以完成的，有些必须在贷款协议签署之后才能办理；n2、有利于银行竞争，提前锁定客户；n3、是银行风险防范的第一道防线效力n条件不满足，只是暂时中止贷款的提取，但

12、贷款协议并不失效。只有在超过有效提款期或出现违约事项时，银行才能取消贷款承诺。首次提款的前提条件n1、借款人本身的合法性；n2、借款交易的合法性；n3、第三方的支持等n4、担保的安排等；n5、政府的批准文件等每次提款的前提条件n是所有提款（包括首次提款）都必须具备的条件。包括：n政府批准文件继续有效；n声明与保证仍然真实；n没有出现违约事项或者其他可能预示违约的事件；n借款人的财务状况没有发生严重不利变化；n对上述事项的相关证明市场崩溃条款nMarket disruption clausen如果银行认为无法获得资金提供贷款，则：n中止贷款提取，银行有权要求提前还款并取消贷款承诺，除非双方达成协

13、议；n或者：银行和借款人协商，在30天内不能达成协议，则由银行基于其以合理方式获取资金的成本，单方决定贷款利息。5、声明与保证条款nrepresentations and warrantiesn声明与保证条款拟定了贷款交易发生的合同基础，是合同成立的关键条件。功能n解决信息不对称问题的主要手段n强制性披露的功能：例如，要求借款人作出在其财产上没有任何担保权益的保证，将迫使借款人向贷款人披露其财产担保情况。n声明与保证条款的不真实，将构成明确的违约事项；n银行也将中止贷款的提取。法律保证n借款人的法律地位：合法成立与有效存在、从事目前业务n借款人的权利n借款人的授权n借款人已经取得签署贷款协议以

14、及履行贷款协议项下的义务所必须的各种批准文件；n借款人签署贷款协议不与有关法律、公司章程以及借款人已经签署的其它合同相冲突；n借款人在贷款协议项下所有义务在法律上是有效的，并且可以强制执行的；n借款人在贷款协议项下的债务与其它无担保债务处于比例平等的地位；n借款人对其财产拥有所有权以及承担合法经营的义务。商务保证n借款人没有卷入法律诉讼；n借款人提供的财务报表是完整的、准确的；n自财务报表之日起，借款人的财务状况没有发生实质性的不利变化；n信息备忘录提供的情况是准确的，没有误导贷款人；n没有出现违约或者违约事项；n除了借款人事先向贷款人披露的担保权益外，在借款人财产上没有其它担保权益；n借款人

15、对抵押品具有完好的权利n关于环境保护方面的保证声明与保证条款的真实性n“常青保证”（evergreen warranties）n将风险转移给了借款人，法律保证一般适用；n商务保证如果也适用，则等于将不利变化作为了违约事项借款人的主张n知悉限制：是指借款人主张声明与保证的内容只能限于他所知道或者应当知道的内容，对于那些他不知道的事情，借款人不应当负责。n实质性限制：只有对于某些重大的陈述不真实，或者对借款人义务的履行以及贷款人的权利产生实质性的不利影响，才能构成对声明与保证条款的违反。6、第三方的证明文件n有些信息由第三方提供比较合适：包括双方都不拥有的信息；独立机构的证实n法律意见书；n审计报

16、告7、约定事项（covenants） n主要起到监控的作用。n与声明与保证条款的区别：n声明与保证条款要回答借款人“是什么”的问题，约定事项是回答借款人要“干什么”的问题；n声明与保证是一个时点的概念，约定事项则覆盖从贷款协议签订到借款人在贷款协议项下的义务没有解除的全部时间。目的n获取借款人的充分信息；n保证银行债权的平等地位；n维持借款人的财产质量；n确保借款人有足够的现金流偿还贷款；n限制借款人过度负债；n控制借款人的过快增长；n保持借款人的业务稳定；n保持借款人的同一性和有效性（1）向贷款人提供信息的约定n关于向贷款人提供财务报表的约定n出现重大事件时及时通知贷款人的约定n关于向贷款人

17、提供项目及抵押品信息的约定（2）一般约定：稳健经营n借款人应当：n（1）遵守有关法律n（2）按时支付税款以及其它到期债务n（3）不放弃公司现在已经享有以及为将来正常进行业务活动所必需的各项权利n（4）遵守其它重要协议的实质性条款n（5）按照借款人所在行业的通用标准与惯例进行经营管理活动，并使其资产处于良好的工作状态n（6）保险n（7）取得与贷款协议有关的政府批准、许可、授权，并在贷款协议有效期内继续有效（3）财务约定n财务比率指标的约定：资产收益率、销售利润率、借款与股本之比率、负债权益比率等n财务数量指标的约定：最低营运资金的约定、最高借款金额的约定、最低净值的约定（4）保持借款人同一性的约

18、定n关于保持相对稳定的业务范围的约定n关于“未经贷款人书面同意，借款人不得改变所有权结构”的约定；n关于“借款人不得收购、合并”的约定n关于“借款人不得进行重组”的约定n关于维持借款人的内部组织结构、管理人员等稳定的约定n借款人应采取措施维持作为公司的地位，并保持从事当前业务所必须的各类许可、特许、批准等的有效性n除非贷款人同意，借款人不得修改公司章程或其它公司成立文件（5）控制借款人的资产与负债n关于“借款人不得对其重要资产进行出售、转让、出租或进行其它形式处置”的约定；n关于保险的约定n关于限制借款人举债的约定n关于限制借款人投资的约定n关于限制借款人资本性支出（capital expen

19、diture）的约定；n关于限制借款人向第三方贷款和为第三方的债务提供保证的约定；n关于限制借款人分红的约定n借款人按照惯例和法律规定进行日常经营活动的约定，以及对机器设备进行例行维护、保养、修理等的约定 （6）消极担保条款nNegative Pledge：借款人承诺（并保证其子公司也同样）不在其资产上设有任何担保权益或者允许任何担保权益存在。n功能：n保证贷款银行的比例平等地位或者优先地位；n限制借款人过度借贷担保的范围n法定的担保类型：是否包括保证？n已经存在的担保：n子公司的担保；n各种“准担保措施”？回购，回租（sale and lease-back）等消极担保条款的例外n银行同意的担

20、保；n法律强制性的担保：留置权；n给予银行同等担保权益；n日常经营中的担保；n后获得的子公司或者财产上已存担保效力n只是合同性约束：不能限制第三方取得担保权益，只能从借款人处获得赔偿。n能否对第三方以侵权诉讼？（7）比例平等条款nPari passu clause：借款人在本合同项下的债务与它的其他非担保性债务处于平等地位。n通常为“声明与保证条款”，也会同时出现在约定事项中。n例外：法定优先权；担保性债务。8、违约事项 n宣布违约事项的后果：n允许银行加速到期贷款；n允许银行取消贷款承诺；n允许银行中止贷款提取；n可能使得“交叉违约”条款发生效力实际违约n（1）借款人未能按时履行付款义务：一般规定宽限期n（2）关于声明与保证不真实n（3）违反约定事项：一定的宽限期先兆性违约：n（1）交叉违约（）交叉违约（cross default）n（2）借款人没有支付能力或者破产；n（3）借款人所在国家政府强制征用借款人资产、延期偿付债务的命令或实行外汇