民事诉讼法学教程(第9-10章)

1、2021-11-2华东政法学院民诉教研室1第九章 民事诉讼证据n教学目的和要求： n明确证据制度是民事诉讼中的一项重要制度，正确掌握与运用证据制度，对正确认定案件事实与适用法律有着重要意义。 2021-11-2华东政法学院民诉教研室2第一节 证据概述n一、证据的概念：n证据，是指能够证明案件真实情况的各种材料，它是认定案件事实的根据。n传统的物化理解n问题：同一个证据是否能既是本证又是反证？n对传统定义的颠覆信息化的理解2021-11-2华东政法学院民诉教研室3第一节 证据概述n二、证据的特征：n法学界存在不同观点，主要有：n1、两特征说，即关联性和客观性。n2、三特征说，即客观性、关联性和合

2、法性。（通说）n3、四特征说，即客观性、关联性、合法性和目的性或准确性。2021-11-2华东政法学院民诉教研室4第一节 证据概述n二、证据的特征：n1、客观性n涵义：真实存在的，强调其真实性，并能人所认知n实践意义：在对证据提取、固定时不要丧失客观性。2021-11-2华东政法学院民诉教研室5第一节 证据概述n二、证据的特征：n2、关联性n涵义：与案件事实相关，即能起到说明的作用n实践意义：调查收集证据应当能对案件事实起证明作用。2021-11-2华东政法学院民诉教研室6第一节 证据概述n二、证据的特征：n3、合法性n涵义：两个方面：一是符合法定的证据形式；一是取得的方式手段合法。n实践意义

3、：违法手段使不得；n 建立非法证据排除规则2021-11-2华东政法学院民诉教研室7第一节 证据概述n二、证据的特征：n3、合法性n民诉中的非法证据排除规则：n（1）以侵害他人合法权益的方式取得的n（2）以违反法律禁止性规定取得的n案例讨论：n案例一：陷阱取证是否合法n案例二：私家侦探的出路何在2021-11-2华东政法学院民诉教研室8第二节 证据的分类n从理论上进行的分类：n一、本证和反证n1、划分标准：按照证据与负举证责任当事人的相应主张的关系。n2、实践意义：n1）当事人提供的本证对待证事实的证明必须达到高度概然性的标准，才能获得利己目的n2）当事人提供的伪证只要能使待证事实处于真伪不明

4、，即可达到利己目的2021-11-2华东政法学院民诉教研室9第二节 证据的分类n二、原始证据和派生证据（传来证据）n1、划分标准：按照证据的来源。n2、实践意义：n1）原始证据应直接作为定案依据。n2）派生证据必须和原件相印证或者和其他证据相印证才能作为定案依据。n3、传来证据（derivative proof）与传闻证据（hearsay）2021-11-2华东政法学院民诉教研室10第二节 证据的分类n三、直接证据与间接证据n1、划分标准：按照证据与特征事实之间的关系。n2、实践意义：n1）直接证据应当作为定案依据n2）间接证据遵循孤证不立的原则，即必须和其他证据形成证据链方可采信2021-1

5、1-2华东政法学院民诉教研室11司考真题（2006）47民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据？ A无法与原件、原物核对的复印件、复制品 B无正当理由未出庭作证的证人证言 C证明夫妻感情破裂的证据 D与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言 n参考答案：C2021-11-2华东政法学院民诉教研室12司考真题（2007） 81原告诉请被告返还借款5万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的借据；被告则主张借款已经清偿，并向法院出示了原告交给他的收据。关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是正确的？ A借据是本证，收据是反证 B借据是本证，收据也是本证 C借据是直接证据，收据是间接证据 D

6、借据是直接证据，收据也是直接证据 参考答案：BD2021-11-2华东政法学院民诉教研室13司考真题（2009）40关于证据理论分类的表述，下列哪一选项是正确的？ A传来证据有可能是直接证据 B诉讼中原告提出的证据都是本证，被告提出的证据都是反证 C证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据 D一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据 参考答案：A2021-11-2华东政法学院民诉教研室14第三节 证据的种类n根据证据的表现形式、性质、特点，立法将证据分为：n1 1、书证；、书证；n以其记载的思想内容对案件事实起证明作用，与物证相区别；以书写、刻画、印刷的方式形成，与视听资料相区别

7、；往往产生于案件发生前或发生的过程中，与证人证言、当事人陈述等相区别；n2 2、物证；、物证；n以其物理属性对案件事实起证明作用，与书证等相区别；自然形成，与其他证据相区别n3 3、视听资料；、视听资料；n以声光电等高科技手段形成，区别于其他证据；以记载声音、图象内容来证明案件事实，区别于书证。2021-11-2华东政法学院民诉教研室15第三节 证据的种类n4 4、电子数据；、电子数据；n是指以电磁或者光信号等物理方式存储于计算机系统和存储设备中的数据和信息。n电子数据的特征：n（1）载体的特殊性n（2）信息的精确性n（3）保存的稳定性n（4）数据的易变性2021-11-2华东政法学院民诉教研

8、室16第三节 证据的种类n5 5、证人证言、证人证言；n（1）主体：单位和个人n（2）资格条件：a、知道案件情况；b、能够正确表达意志n（3）特征：不可替代性n（4）作证的方式：出庭作证。例外情况：A、因健康原因不能出庭的；B、因路途特别遥远，交通不便不能出庭的；C、因自然灾害等不可抗力不能出庭的；D、其他有正当理由不能出庭的。2021-11-2华东政法学院民诉教研室17司考真题（2008）45关于证人的表述，下列哪一选项是正确的？ A王某是未成年人，因此，王某没有证人资格，不能作为证人 B原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经法院许可 C甲公司的诉讼代理人乙律师是

9、目击案件情况发生的人，对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证，如法院准许，则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人 D李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面证言，该书面证言能够代替证人出庭作证 参考答案：C2021-11-2华东政法学院民诉教研室18第三节 证据的种类n6、当事人陈述；n当事人作对自己有利的陈述属于主张，因此当事人陈述对于自己的主张不具有证据意义，当事人陈述与本方相关证据的关系也只是证明对象与证据的关系。当事人陈述只有对对方当事人的主张有说明作用时才具有证据意义。n7、鉴定意见；n经法院通知后，鉴定人应当出庭，拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。n8、勘验笔录。2021-

10、11-2华东政法学院民诉教研室19第十章 民事诉讼证明n教学目的和要求： n了解和掌握证明对象、证明标准、证明责任等概念；了解免证的事实；熟知证明责任分配的规则；掌握证据的收集、提供和保全的程序规范；熟悉质证与认证的有关规则。2021-11-2华东政法学院民诉教研室20第一节 证明对象n一、证明对象n1、概念：证明对象指案件中尚待证实的事实。根据辩论主义，当事人没有争议的事实，无需提供证据进行证明n2、具体类型：n实体法上的事实n程序法上的事实n证据事实n外国法以及地方性法规和习惯2021-11-2华东政法学院民诉教研室21第一节 证明对象n二、免证的事实n（一）众所周知的事实；n（二）自然规

11、律及定理；n（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；n（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；n（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；2021-11-2华东政法学院民诉教研室22第一节 证明对象n二、免证的事实n（六）已为有效公证文书所证明的事实。n（七）自认的事实 例外：身份关系事项 调解中的承认不得作为判决的基础n除（二）项外，其他的事实，当事人有相反证据足以推翻的，不免证。2021-11-2华东政法学院民诉教研室23司考真题（2009）42关于自认的说法，下列哪一选项是错误的？ A自认的事实允许用相反的证据加以推翻 B身份关系诉讼中不涉及身份关

12、系的案件事实可以适用自认 C调解中的让步不构成诉讼上的自认 D当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认 参考答案：D2021-11-2华东政法学院民诉教研室24司考真题（2010） 48郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认 B张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用 C郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明 D法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决参考答案：C2021-11-2华东政法学院民诉教研室25第二节 证明责任n一、概念：

13、当事人为使裁判者支持自己的主张而承担的相应负担和风险。n二、证明责任主体：在民诉中举证责任在当事人之间负担，而人民法院不负有举证责任。n三、证明责任的两重含义：nA、行为意义上的提供证据责任（burden of production），又称主观的证明责任。nB、结果意义上的举证责任(burden of persuasion)，又称客观的证明责任。n案例nC、两者的关系2021-11-2华东政法学院民诉教研室26第二节 证明责任nC、提供证据责任与举证责任的关系当事人没有完成提供证据责任，则无需考虑举证责任，直接认定当事人主张的事实不存在；在当事人完成提供证据责任后，若根据证明标准能够直接认定事

14、实存在或者不存在，也无需考虑举证责任；只有在当事人完成提供证据责任，但案件事实仍然处于真伪不明时，才需要考虑举证责任，即根据举证责任分配的规则，在相关事实上作出对承担者不利的认定。2021-11-2华东政法学院民诉教研室27第二节 证明责任四、举证责任的性质学术界存在着争论：n（1）义务说认为举证责任是当事人的一项法定义务。n（2）权利责任说认为举证责任既是当事人诉讼上的权利，也是当事人诉讼上的责任。n（3）权利义务说认为，在民诉中，当事人负责提出证据证明自己的主张，在不同的情况下，既是他们的一项诉讼权利，也是他们的一项义务。n本人认为，举证责任规则的本质使得法官在事实真伪不明时能够作出裁判的

15、技术装置。2021-11-2华东政法学院民诉教研室28第二节 证明责任n五、证明责任的分配n1、一般原则（1）提供证据责任“谁主张，谁举证”（2）举证责任法律要件分类说A、待证事实分类说着眼于证明的可能性a、积极事实与消极事实b、常态事实与例外事实c、外界事实与内界事实B、法律要件分类说（罗森贝克）着眼于证明的必要性2021-11-2华东政法学院民诉教研室29第二节 证明责任B、法律要件分类说（罗森贝克）主张权利存在的当事人，应就引起权利产生、存在的要件事实承担证明责任主张权利消灭的当事人，应就引起权利消灭的要件事实承担证明责任主张权利受妨害、受限制的当事人，应就权利受妨害、受限制的要件事实承

16、担证明责任2021-11-2华东政法学院民诉教研室30第二节 证明责任n五、证明责任的分配n2、具体（特殊）分配针对举证责任（结果意义上的而言）n1）具体（特殊）分配不是倒置n2）具体（特殊）分配不是全案所有事实都由一方当事人承担n3、法官自由裁量针对举证责任。n1）适用的前提是：法律无明确规定，而适用一般原则有违实体公正n2）自由裁量必须遵循：结合当事人举证能力，本着公平正义、诚实信用之良心。2021-11-2华东政法学院民诉教研室31司考真题（2006）83齐某被宏大公司的汽车撞伤，诉至法院要求赔偿损失。下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的？ A原告齐某应当举证证明是被宏大公司的汽车所撞

17、受伤 B原告齐某应当对自己受到的损失承担举证责任 C被告宏大公司应当对其主张的自己没有过错承担举证责任 D被告宏大公司应当对其主张的原告齐某有主观故意承担举证责任 参考答案：ABD2021-11-2华东政法学院民诉教研室32司考真题（2007）45甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的？ A甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证 B甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任 C乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任 D乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任

18、参考答案：B2021-11-2华东政法学院民诉教研室33司考真题（2008）33王某承包了20亩鱼塘。某日，王某发现鱼塘里的鱼大量死亡，王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起，遂起诉腾达化工厂请求赔偿。腾达化工厂辩称，根本没有向王某的鱼塘进行排污。关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任，下列哪一选项是正确的？ A根据谁主张、谁举证的原则，应当由主张存在污染事实的王某负举证责任 B根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任 C根据“举证责任倒置”的规则，应当由腾达化工厂负举证责任 D根据本证与反证的分类，应当由腾达化工厂负举证责任 参考答案：A2021

19、-11-2华东政法学院民诉教研室34司考真题（2008）80三个小孩在公路边玩耍，此时，一辆轿车急速驶过，三小孩捡起石子向轿车扔去，坐在后排座位的刘某被一石子击中。刘某将三小孩起诉至法院。关于本案举证责任分配，下列哪些选项是正确的？ A刘某应对三被告向轿车投掷石子的事实承担举证责任 B刘某应对其所受到损失承担举证责任 C三被告应对投掷石子与刘某所受损害之间不存在因果关系承担举证责任 D三被告应对其主观没有过错承担举证责任 参考答案：ABC2021-11-2华东政法学院民诉教研室35司考真题（2011） 84关于证明责任，下列哪些说法是正确的？A只有在待证事实处于真伪不明情况下，证明责任的后果才

20、会出现B对案件中的同一事实，只有一方当事人负有证明责任C当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，必将承担败诉的后果D证明责任的结果责任不会在原、被告间相互转移参考答案：ABD2021-11-2华东政法学院民诉教研室36第三节 证明标准n一、概念n运用证据证明待证事实所应达到的程度，又称为证明要求n二、作用n1、是当事人卸除证明责任的标准n2、是审判人员形成内心确信的标准2021-11-2华东政法学院民诉教研室37第三节 证明标准n三、“高度盖然性”、“优势证据”与“自由心证”等标准的厘析。n高度盖然性标准是从单方面证据来说的，达到这一标准，应认定待证事实，当事人无需承担举证责任。n优势证据标

21、准是从积极的和消极的两方面证据的证明力相比较来说的，一方证据占优势时，应根据优势方证据对事实进行认定，但并不意味者事实真伪就一定得以查清。n自由心证是从结果意义上来说的，即无论证据如何，审判者对某个事实是否形成了理性的内心确信。2021-11-2华东政法学院民诉教研室38第四节 证明过程n一、证据的收集与提供n人民法院对民诉证据的收集n1、依职权进行nA、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；nB、涉及依法依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项n2、依申请进行nA、属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料nB、涉及国家秘密、商业秘密、个

22、人隐私的材料nC、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料2021-11-2华东政法学院民诉教研室39司考真题（2006）90关于民事诉讼中的证据收集，下列哪些选项是正确的？ A在王某诉齐某合同纠纷一案中，该合同可能存在损害第三人利益的事实，在此情况下法院可以主动收集证据 B在胡某诉黄某侵权一案中，因客观原因胡某未能提供一项关键证据，在此情况下胡某可以申请法院收集证据 C在周某诉贺某借款纠纷一案中，周某因自己没有时间收集证据，于是申请法院调查收集证据，在此情况下法院应当进行调查收集 D在武某诉赵某一案中，武某申请法院调查收集证据，但未获法院准许，武某可以向受案法院申请复议一次 参

23、考答案：ABD2021-11-2华东政法学院民诉教研室40n二、证据保全：n1、概念：证据保全，指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施加以固定和保护的措施或制度。n2、证据保全的种类：诉前的与诉讼中的n诉前可以向法院申请，也可以向公证机构申请n诉讼中的向审理的法院申请第四节 证明过程2021-11-2华东政法学院民诉教研室41n二、证据保全：n3、证据保全的条件n诉前：（1）因情况紧急，证据可能灭失或者以后难以取得；（2）利害关系人提出申请；（3）向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据n诉讼中：（1）证据可能灭失或者以

24、后难以取得；（2）一般由当事人申请，法院只对自己职权调查收集的证据可以主动采取保全措施；（3）当事人申请应在在举证期限届满7日前；（4）向审理案件的法院申请。n4、证据保全的效力：固定、提取的效果第四节 证明过程2021-11-2华东政法学院民诉教研室42n三、证据的提出：n1、主体：当事人n2、举证时限n当事人约定经法院认可，或者法院指定。法院指定的不少于30日。但双方当事人同意、简易程序、特定事项下酌情指定的、二审中指定的、发回重审的可以少于30日。n当事人增加、变更诉讼请求，反诉应在举证时限届满前提出n当事人提出管辖权异议、对法院调查收集的证据提出相反证据、增加当事人以及增加、变更诉讼请

25、求或反诉的，应当重新指定举证时限。第四节 证明过程2021-11-2华东政法学院民诉教研室43n三、证据的提出：n3、证据交换：n（1）可由当事人申请，法院决定；也可由法院主动组织n（2）诉前交换的，交换日为举证时限届满日n4、逾期举证的后果：n一是有正当理由的，予以采纳；n二是拒不说明理由或说明的理由不成立的，予以采纳，但对当事人予以训诫、罚款；n三是拒不说明理由或说明的理由不成立的，不予采纳。第四节 证明过程2021-11-2华东政法学院民诉教研室44（2007）33在民事诉讼普通程序中，根据有关司法解释，关于举证期限，下列哪一选项是正确的？ A举证期限只能由法院指定 B举证期限可以由当事

26、人协商确定，不需法院认可 C当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满之后申请延长 D法院指定的举证期限不得少于30日 参考答案：D司考真题2021-11-2华东政法学院民诉教研室45司考真题（2007）2005年6月5日，1988年7月21日出生的高中一年级学生小龙，因寰宇公司的公交车司机张某紧急刹车而受伤，花去若干医疗费。2006年2月小龙伤愈继续上学，写了授权委托书给其父李某，让他代理其提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的身份于2006年3月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼，要求寰宇公司和张某承担违约责任。在诉讼进行中，李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任，要求赔偿

27、医疗费、护理费、误工费等各项费用共2.8万元。本案被告在答辩中认为，司机紧急刹车是因为行人陈某违章过路引起，责任应当由陈某承担，因此要求追加陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼。2021-11-2华东政法学院民诉教研室46司考真题99依照有关法律的规定，李某将被告承担违约责任变更为承担侵权责任应在： A在第一审程序判决作出前 B在第一审程序的举证期限届满前 C在被告提交答辩状期间内 D在第一审的法庭辩论终结前 参考答案：B2021-11-2华东政法学院民诉教研室47司考真题（2009）41关于举证时限和证据交换的表述，下列哪一选项是正确的？ A证据交换可以依当事人的申请而进行，也可以由法院依职

28、权决定而实施 B民事诉讼案件在开庭审理前，法院必须组织进行证据交换 C当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满之后申请延长，但只能申请延长一次 D当事人在举证期限内未向法院提交证据材料的，在法庭审理过程中无权再提交证据 参考答案：A2021-11-2华东政法学院民诉教研室48n四、质证：对证据材料进行证据属性的确定。n1、证据能力n2、证明能力n五、认证：对具有证据资格的材料确认作为定案的依据。 认证的规则：n1、非法证据排除的规则n以侵害他人合法权益的方法或违反法律静止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据第四节 证明过程2021-11-2华东政法学院民诉教研室4

29、9 认证的规则：n2、补强证据规则n1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；n2）与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言；n3）存有疑点的视听资料；n4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；n5）无正当理由未出庭作证的证人证言。 第四节 证明过程2021-11-2华东政法学院民诉教研室50 认证的规则：n3、最佳证据规则n1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；n2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；n3）原始证据的证明力一般大于传来证据；n4）直接证据的证明力一般大于间接证据；n5）证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。第四节 证明过程2021-11-2华东政法学院民诉教研室51 认证的规则：n4、推定规则n1）有法律推定和事实推定两种n2）推定与法律拟制的区别n3）几个重要的推定nA.妨碍举证的推定nB.亲子关系的推定（拒做亲子鉴定）nC.夫妻共同债务的推定n5、传闻证据排除规则n6、意见证据排除规则第