论我国民事财产保全制度中的几个问题

1、论我国民事财产保全制度中的几个问题财产保全是指人民法院在诉讼开始前或后，为保证将来判决的顺利执行，面对争议财产或与案件有 关的财产，依法采取的各种强制性保护措施的总称。在当前我国信用体制尚不健全的情况下，民事财产 保全制度对保护债权人的合法权益发挥着非常重要的作用。然而我们也应看到，我国现行的民事财产保 全制度在理论研究上较为薄弱，在立法设计上还不尽合理，使财产保全在实践中常常陷入 “无法可依 的 为难境地。本文拟针对民事财产保全在实践中存在的突出问题，提出完善我国民事财产保全制度的假设干 建议。一、我国民事财产保全制度的现状 在我国，调整司法程序中财产保全的法律主要是?中华人民共和国民事诉讼

2、法?以下简称?民事诉讼法? 和最高人民法院?关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干问题的意见?,纵观其中关于财产保全的规定不难发现，财产保全从申请、实施，到争议解决，在审理程序，实体标准，程序性权利 等诸多方面规定粗疏，甚至没有规定。实践中主要集中表达在以下几个方面。一 财产保全申请人的担保方式不具体。 ?民事诉讼法?第九十二条第二款规定， “人民法院采取财 产保全措施， 可以责令申请人提供担保 ;申请人不提供担保的， 驳回申请 。但对担保的方式无明确规定， 以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确 规定，对此，司法实践的做法也各不相同。1 二

3、 财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失。?民事诉讼法?第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。 但对于当事 人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。 特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。 法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案 外人异议程序处理。 2三 财产保全的解除及担保财产的解除规定不详民事诉讼法? 第九十五条 “被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全 、?最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 假设干问题的意见?第一百零九条 “在诉讼过程中

4、，需要解除保全措施的，人民法院应及时作岀裁定，解除保全措施。上述规定对于解除保全的条件、解除时限等规定过于笼统，实践中难以操作。对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后的解封程序如何启动，由谁启动也无明确规定。3四 财产保全错误的认定过于宽泛。?国家赔偿法?第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中， 违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。，在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承当国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多

5、局限，对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦岀现财产损失就向法院提国家赔偿。4上述问题是当前民事财产保全中的常见问题，而面对法律的缺失、模糊，当事人难以充分行使自己的权利和保护自身的合法权益，法官难以掌握自由裁量权的限度，国家赔偿风险增大。针对上述问题，笔者将逐一分析并提岀完善建议。二、关于民事财产保全申请人的担保问题 根据我国?民事诉讼法?规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。由此可知法 律并未要求申请人必须提供担保，但司法实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必 要的审查和对申请人的释明责任。5由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审

6、查，故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能因申 请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题：一 应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否那么应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物担保、权利质押。因许多申请人自身经济实力所限，由担保公司提供 信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差异很大。有的法院出于对被申

7、请人的保护 和降低自身风险的考量， 将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主 要指标，以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如?江苏省高级人民法院关于财产保全担保审 查、处置假设干问题的暂行规定?第六条规定 “申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国 人民银行批准设立的非银行系统的金融组织，国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保。上述单位 为其他申请人提供资信担保，符合法律规定的，可以允许。担保公司为申请人提供资信担保的，财产保 全标的不得超过担保公司注册资金的百分之十。其他企业、公司为申请人提供的资信担保，由人民法院 审查决定 。关于担保财产的数额

8、，从比拟法的角度看，大多数国家都要求申请人所提供的担保相当于 被申请人有可能因为被错误采取保全措施而遭受的损失。6我国?民事诉讼法?虽没有对担保数额作出规定， 但?最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 假设干问题的意见? 第九十八条规定， “人民法院依照民事诉讼法第 92 条、第 93 条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人 提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额 。因担保财产除现金外，实物担保、权利质押 的方式在实践中占有较大比例，故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中， 许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为

9、实物价值、权利价值的依据， 此做法能较好的解决该问题，但评估报告具有时效性，有效期一般为一年，而一年以后如果案件仍在审 理中是否应当重新评估，特别是有的担保财产为股权时，其价值波动较快、较大。对此，笔者认为，申 请人、被申请人未对担保物价值提出异议，可视为双方对原评估价值仍予以认可，法院一般无需要求申 请人再重新评估。但如果有异议，认为原评估价值已与现价值不符，异议一方应提出重新评估的申请并 说明理由。如仅有异议，但不提出重新评估申请且无证据证明时，对其异议可依法驳回。如果其提供了 有效证据，即使无需评估也能根本客观的证明担保物价值，法院也可依证据认定。这样既防止当事人滥 用权利又能保证保全程

10、序的客观公正。二 应对担保财产采取保全措施。由于担保的目的在于防止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失，如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施，保全发生错误时，被申请人获得赔偿的权利就无法 保障。司法实践中，法院普遍采取对担保财产保全的做法，但该点在现行法律、司法解释中并无规定， 造成实践中行为依据缺乏，应予完善。三当申请人提供的担保不合规定时，应书面通知限时补充。超过期限仍未提供合格担保的，应裁 定驳回申请。实践中，申请保全而不提供担保财产的情形很少，大多是提供的担保法院认为不合要求。 此种情形下法院既不能采取保全措施，也无依据驳回保全申请，法官一般只好采取口头答复并记入笔录 的方式，告知

11、申请人其提供担保不符合要求，申请保全的财产权属不清，或同时告知其可重新提供担保 财产和保全财产。申请人一般不再提出异议，并按法院要求办理。但这种做法很不标准，存在变相剥夺 申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大。笔者认为，对不符合要求的申请，法院应当以通知的 形式限期补足，到期仍未提供合格担保的，法院应有权以裁定驳回保全申请。三、关于对财产保全当事人和案外人的救济问题财产保全对案件当事人、 案外人权利影响重大， 故完善的救济程序不可或缺。 而我国 ?民事诉讼法? 只在第九十九条规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。对于当事人 提出复议申请的期间、法院对复议的审查

12、形式、作出答复的期间和方式均无具体的规定，更没有考虑到 案外人权益受影响的问题。因此应进一步细化救济程序。在设计上，对申请人设置的救济程序通常应比 被申请人对民事保全裁定的异议要简单，对被申请人、案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外 的保护，毕竟在作出民事保全裁定时，被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者其申辩是非常有 限的，案外人更是如此。具体而言， 关于提出复议的时限， 法律应有明确规定， 防止保全行为的效力长时间出于不确定状态。建议参考日本相关法律的规定，当事人对财产保全或先予执行裁定不服的，应于接到裁定之日起十五日 内提出复议。 7关于申请人的救济。 司法实践中， 申请人是否

13、提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的依据。前已述及，对申请人不符合保全要求的申请，法院应领先以通知补充再以裁定驳回以便申请人行使法律 赋予的复议权。 至于复议审查时间， 因申请人提供的担保法院已在作出驳回保全申请裁定时进行了审查， 而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议，故复议的审查十日为宜，审查方式可书面审。关于对被申请人的救济。实践中，最常见的是由被申请人对保全裁定申请复议，通常有以下理由： 举证自己资信良好，勿需采取保全措施 ; 举证证明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益 申请人的担保财产存在价值缺乏或其他权利瑕疵等问题。在这类复议中，被申请人的反映更为强烈。由 于保全裁

14、定并非经过严格的对审辩论程序作出，一般在作出之初双方当事人并未同时介入，故复议阶段 双方当事人应当介入，在对抗中表达公平。此时仅书面审显然不能实现该目的。现阶段许多法院已采取 听证的方式对该类复议进行审查。笔者建议可由法院组织听证，传唤双方当事人进行言词辩论，并可提 供相应的证据，之后作出终局裁定。在时限上，建议法院在当事人提出复议后十日内听证。而审查过程 的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证据等密切相关，因此审查时间不能一刀切，建议可在听证 结束后十日内作出裁定。关于对案外人的救济。我国民事诉讼法对于诉讼保全中案外人异议如何处理没有规定。实践中，法 院通常以法律无明确规定为由告知案外人不

15、在审判阶段处理，其异议可在执行程序中解决。但保全一般 都是在一审中进行，如果审判阶段持续时间较长或者当事人未尽快申请执行，而案外人的异议又实际成 立的话，案外人的合法权益就会较长时间处于被侵害的状态，因此，建议在民事诉讼保全制度中增加案 外人异议的处置，由作出保全裁定的法院对案外人异议进行审查，如果案外人的异议全部成立或局部成 立，应当作出对案外人相应财产解除保全的裁定。实践四、关于被申请人提供担保要求解除保全问题 我国?民事诉讼法?第九十五条规定， “被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。中该条被被申请人广泛引用，被申请人往往以提供信誉担保等方式要求法院解除原保全措施。此时法院往往陷

16、入进退两难境地。如果不解，那么被申请人称法律规定是“应当 解除;如果解，申请人那么要求法院保护其权利的实现。该问题的最终解决有待对九十五条进行修改。该条把 “被申请人提供担保 作为解除财 产保全的唯一条件非常不妥。被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一，是否应当解除还需经满足 其他要件并经法院审查决定。江苏省高院对此也进行了有宜尝试，其在?江苏省高级人民法院关于财产 保全担保审查、处置假设干问题的暂行规定?中明确规定 “根据?中华人民共和国民事诉讼法?第九十五 条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。被申请人提供的担保除申请人同意接受的 外， 必须符合以下条件： 1.必须与原保

17、全财产价值相当 ;2.必须优于原保全物变现。 此限制较好解决了九 十五条适用中的困惑，以等值原那么和变现优先原那么作为对被申请人担保的要求，类似观点早在 1995 年 最高人民法院?司法信箱?第 7 期中已有谈及： “如果被申请人提供了担保，要求予以解除财产保全， 人民法院应依法解除财产保全的措施。但这种担保必须是真实可靠的，人民法院应严格予以审查。如果 保证人出具的是书面担保，人民法院对保证人的资信情况进行审查，如其不符合法律规定的保证人资格 或没有一定的资产信用根底，人民法院可以决定不予解除财产保全或解除局部财产保全。如果是以提供 实物担保的，要审查其提供的担保物是否归其所有，以及是否与保

18、全的财产价值相当，如提供担保的财 物是其无权处分的财产。或其价值缺乏以担保的，可以决定不予解除保全或解除局部财产保全。 不管 是最高院刊物的意见还是相关法院自己的规定，在适用上都不具刚性，故建议适时修改九十五条或进行 司法解释，明确被申请人的担保要求，赋予法院实体审查权。五、关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题 现行法律对于财产保全申请人提供的担保财产、 被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的 缺乏相应的程序规定，加之法院总担忧不当的解除行为会导致国家赔偿，因此， “保全易，解除难 也成 为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义，笔者建议，解封程序均由当事人申请启动，

19、分四种情况予以处理：其一，生效判决支持申请人原告 的全部诉讼请求，申请人提出解除对其担保财产保全的，法院应予支持。因此时已无错误保全之虞，担保财产的功能已发挥完毕，需应申请人之申请原告 的局部诉讼请求，法院可根据被申尽快解除其担保财产控制措施。其二，如果判决仅支持申请人请人的解封申请解除其应为承当履行数额之外的局部财产保全。与之对应的是，法院可根据申请人的申 请解除同等数额的担保财产的保全。其三，生效判决驳回申请人原告 的全部诉讼请求，法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人 原告 的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承当相应责任的可能，

20、故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全，而是应先行向被申请人释明，是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉的，那么在另案中被 申请人作为原告可提起财产保全，对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后，原审法院可 以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼，法院对担保财产不主动解除保全，待期限 届满自动解除，以防止主动的行为增加国家赔偿的风险。其四，如果双方当事人对是否解除保全达成一 致，法院应以双方的一致意思表示处理。六、关于保全错误涉及国家赔偿的问题从现有法律规定看，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有 1994 年公布的?国家赔偿法?。此 前，最高人民法院于 1991 年 9月 27日发布的 ?最高人民法院经济审判庭关于严格依法正确适用财产保 全措施的通知? 法经 1991122 号第六条明确指出 “因保管不善或处理不当给当事人或案外人造成损 失