不动产与动产划分之罗马法与近现代法分析

1、1982 年 3 月我国民事诉讼法 ( 试行 ) 第 30 条中出现了“不动产”的表达， 1 这是 20 世纪下半叶我国首次在中央立法机构颁布的法律中对不动产作出的规定。尽管在民国时期“动产”与“不动产”的划分已经是当时社会人们耳熟能详的法律中一个十分重要的术语; 尽管在 1950 年 1 月 1 日最高人民法院西南分院对外侨不动产之继承及遗赠问题应怎样处理的意见中也明确规定了对外侨继承不动产的规则，即：“外侨死后，其不动产之继承及遗赠问题应分为房屋及土地二部分办理 ?”; 尽管在 1986 年的民法通则中也确认了不动产与动产的划分 ; 尽管在我国于 20 世纪下半叶参加的国际公约和与其他国家

2、缔结的双边条约或协定中，有323 个公约和协定明确将不动产作为权利的客体加以规定，其中也包括我国在 20 世纪 40 年代参加的国际公约 ; 尽管在 1995 年 10 月 1 日施行的中华人民共和国担保法第 92 条中，对“动产”与“不动产”分别作出了解释：不动产“是指土地以及房屋、林木等地上定着物”。而动产“是指不动产以外的物”。但是，迄今为止我们对动产与不动产的划分依然在立法上采取了粗线条的处理，对“动产”与“不动产”的解释均属于框架性的。因此，我们有必要对不动产的确认进行理论上的分析，为从立法上加以细化和规范化提供一定可资参考的建议。在本文中，对“物”与“财产”两个术语采纳通说，即“财

3、产”是指可以被主体支配并产生利益之有体或无体之客观对象。物被包括在财产之中。一、罗马法中对动产与不动产的划分在帝国时期罗马皇帝的谕令中不断出现，动产和不动产的明确区分不仅出现在人们可以享有所有权的物中，而且也存在于人们不可以享有所有权的物中。 2 如果从动产与不动产并行出现的历史演进的角度而言，在体现着罗马社会古典法精髓的十二表法中，尚未出现不动产与动产的明确划分，而仅仅用“土地( 包括房屋 ) ”和“土地之外其他物品”的表达来表明土地、房屋与其他物有着明显的性质不同。 3 但是，这一表达在乌尔比安、莫德斯汀、马切尔等法学家的不断研究和阐释中发生了明显的变化，如乌尔比安在其作品阐述中，有时使用

4、“土地 (deiectus ”)4 这个词以借助土地的特性来表达不可移动之物的含义，有时又直接以“不可移动之物 (resmobilesnonpertinere) ”5 来表达包括土地与房屋在内的更为宽泛的不可移动之物。而莫德斯汀则在自己的作品中使用更为概括、科学的表达形式，即“动产”与“不动产”。在其作品论区别中，莫德斯汀指出：“被指派对全部财产进行管理的监护人，没有权利人的特别指派，不得转让物的所有权，无论是动产或不动产 (mobilesvelimmobiles)? 。” 6 显然，在罗马社会中，对动产与不动产的划分是一个渐进过程，人们由最初对土地、房屋等不可移动之物的直观感觉渐进到抽象出“

5、不动产”这样具有一定概括性的术语。这一概括过程伴随着人们对土地、房屋与那些可移动物不同特性的分析和相关法律制度如取得时效等制度设计的需要而渐进发展。第一，就动产与不动产之间不同特性而言，根据罗马法原始文献所载信息，罗马人至少已经关注到两个方面的问题：首先，是否可移动性。从罗马人由最初对土地、房屋等不可移动之物和对金钱、衣服等可移动之物的直观描述到抽象出“动产”和“不动产”的颇具抽象性的术语这一演进过程，我们发现罗马人很早就已经开始将动产与不动产的划分定位在是否可以移动上。所谓可移动性是指物可以自由移动且不会损害物本身。因此，也有学者从拉丁文中直译“可动物”与“不可动物”。罗马人对是否“可移动性

6、”的关注，构成了罗马人划分“动产”与“不动产”的基本判断标准。其次，不动产的整体性。罗马人通过其观察，在法律规则中揭示出了不动产的整体性。所谓不动产的整体性是指不动产所包含的内容不仅有土地且还有在其上存在着的看得见和看不见的附着物，例如嵌于土地中长久存在的房屋、沟渠等，嵌于土地中短期存在的树木、庄稼等，以及附着于不可移动之物上的虽看不见但是可以直接感觉到的权益如所有权、用益权等。就所有权、用益权而言，虽然在当事人有约定的情况下可以将权利转移给他人，但是，这些权利的存在由于与土地不可分离，因此，它们与土地所形成的整体性依然不会因发生权利转移而受损，这就是权利的回归性得以存在的基本原因。对此，罗马

7、人有自己的见解，即罗马人认为人们对土地的关注实质上是对土地权利的关注，尤里安曾经说过：“没有人怀疑，如果我在我的土地上播种了你的小麦，收获物及出卖收获物的价金将是我的。”因为“在获取孳息的时候，人们关心的是对土地的权利，而非对种子的权利”。 7 在罗马法中，不动产的判断不限于有体物，还包括不动产上的权益，如用益权、永佃权等。这一判断产生的理由在罗马法的原始文献中并没有给出十分明确的阐述，但是其思维进路却有值得我们深入思考的价值，即这些不动产上产生的权益与不动产本身密切相连，构成了不动产价值的重要组成部分。此外，具有学说法律化阐释权的罗马法学家们在界定附着于不动产上的动产性质时，采取了罗马人典型

8、的根据社会现实灵活阐释法律的方法，将附着于不动产上的动产定性为不动产，这实际上已经不再把是否可移动作为判断不动产与动产的惟一标准，而是同时确立了根据物的用途和作用来判断是否为动产或不动产。根据乌尔比安的介绍，罗马时代著名的法学家拉贝奥经常写道：永久地用于建筑物上的物是建筑物的一部分，被临时用于建筑物上的物则不是。8 他认为：用若干木板为一个凉台制作的、冬天被安上夏天被卸下的遮盖物构成房屋的组成部分，因为它被安上是为了永久使用。第二，根据罗马法原始文献所载信息，我们发现罗马人在强调动产与不动产的不同时，虽然与物的处分、与占有令状规则等联系在一起，但是更多的情况是与取得时效制度的设计相关联。取得时

9、效被认为是罗马法中创造的一种重要的所有权法定取得制度。盖尤斯指出，罗马人“为了公共利益 (bonumpubblicum) 创设了取得时效，以便使某些物的所有权不致长期地并几乎永久地处于不确定状态，因为法律规定的取得时效期间对所有人寻找其物是足够的。”正因为伴随着取得时效的届满而产生所有权转移的结果，罗马人格外地关注“可移动”与“不可移动”之物对时间的不同要求。在十二表法中规定为“凡占有土地 ( 包括房屋 ) 二年，其他物品一年的，即因时效取得所有权”，而在优士丁尼法学阶梯则使用了“动产”与“不动产”这一更为科学的表达方式：“市民法规定：善意地从非所有人、但被信以为所有人处买得物，或根据赠与或因

10、其他正当原因收受物的人，如果该物为动产，在任何地方都是在1 年内 ; 如果是不动产，在两年内，但以在意大利的土地上为限，他因时效而取得该物，以免物的所有权处于不确定状态。之所以作出这一决定，乃是因古人认为上述期间足以使所有人寻找自己的物。朕坚持更好的主张，以免所有权人过快地被骗取其物，也避免这种恩惠被限于特定的地方，因此，朕就这一问题发布了一项敕令，9 规定：动产经 3 年得依时效取得 ; 不动产则通过长期占有而取得之，即在邻近的人之间经过10年，在不邻近的人之间经过20 年而时效取得，该这种方式不仅在意大利而且在朕统治的全部土地上，均可以根据事前发生的正当的占有原因而使物的所有权被取得。”这

11、一规定首先出现在优士丁尼的谕令中，其强调：“通过此谕令我们规定还要改革有关意大利本土之不动产的取得时效，就像改革1 年取得时效一样，以便对这些物也适用10 年、 20 年、 30 年或更长的时效期间。” 10 此外，鉴于不动产的整体性，罗马法将动产与不动产上的用益权同样也适用于取得时效。“不动产用益权因2 年不行使而消灭，动产用益权因1 年不行使而消灭，我们不允许用益权在如此短的时间内就被丧失掉，因而将其丧失时间定为10 年或 20 年?”11二、 19、20 世纪欧陆国家立法中，虽然各有不同的国内立法之民族、文化、经济等背景，但是在不动产的确认上却明显地继受了罗马法有关不动产确认的判断思维。

12、但是，这种思维主要以两种思路表现：其一，综合确认的思路。这种思路在法国民法典中获得典型体现。法国民法不仅继受了罗马法将物划分为不动产与动产的基本分类， 12 而且继受了罗马法在确定不动产时所采用的不独依物的性质来判断的思维方法，在确定不动产抑或动产的划分时吸收了罗马法的将物的作用、用途等也纳入思考范围的综合分析方法，在判断不动产时，分别从自然性质、物的用途、是否附着于土地等不同角度作出判断，因此，农具、蜂巢中养的蜂群、室内墙壁上固定住的挂画等原本其自然性质属于动产的，却因为其用途与房屋等紧密联系而被法律确认成为不动产 ; 土地用益权、使用权、地役权等财产权利因附着于土地而被法律确认为不动产。因

13、此，法国民法典第 517 条作出了“财产之所以成为不动产，或依性质，或依用途，或依权利客体”的规定以高度概括这一基本思路。在该思路下，这些不动产物权变动的效力表现为可以对抗第三人。其二，整体确认的思路。这种思路在德国民法典中表现明显。在德国民法理论中显然接受了罗马法中根据物的整体性来判断是否为不动产的价值判断并将其引进立法之中。虽然在德国民法典中频繁出现的是“动产 (beweglichesachen) ”与“土地 (grundstu2eke) ”这一对应语，虽然土地不等于全部的不动产，尽管在其法典中规定了凡所有其他不属于“土地”的有体物均是动产，但是，如果曾经是动产的物在成为土地的重要组成部分

14、后，便也成为土地这一不动产的组成部分，该部分被称之为“土地的重要成分”。 13 这是因为，根据对物的功能整体性 14 的判断，具体的物与物之间常存在着某种关系而构成了对权利交易而言具有决定性意义的功能整体性规则。所有权人所希望的是对物的整体性使用，而取得人对物的取得，也恰恰是基于其整体性功能。 15 物的整体性的基本价值判断是，当不同的物紧密联系在一起时，若将它们分离将会导致这些物的损害或效用的丧失。因此，德国民法典如第 94 条规定的内容表明建筑物、为建造建筑物而附合的物、土地的出产物等属于土地的组成部分。在例外规定上，德国民法典甚至将拉贝奥的话直接放入了条款的表达中，如第 95 条第 2

15、款的规定是“为临时目的而附着于建筑物的物，不是建筑物的必要组成部分”，而拉贝奥在他的作品中是这样明确写道：“永久地用于建筑物上之物是建筑物的一部分，被临时用于建筑物上之物则不是。” 16 ，显然，德国民法典也是将拉贝奥的话直接采纳，成为其条款的内容。该思路下的物权变动的效力表现为：法律规范赋予土地、土地上附着物和土地上其他重要成分同样的物权变动之效力 ( 第 1120 条 ) 。但是，在 20 世纪中的绝大部分时期，任何土地的重要成分均不得作为独立的权利客体成为了基本规则。对此，德国著名学者拉伦茨的举例清楚地说明了这点：用益权人A 在所有权人 B 的土地上建造了一座造价昂贵的仓库，该仓库所有权

16、属于 B，待用益权结束后，该仓库的补偿或取决于协议的约定，或根据不当得利使仓库建造者获得救济。 17 意大利民法典在其思路上也继受了罗马法中的物的整体性判断，在其法律规范中将不动产确定为：土地、泉水、河流、树木、房屋和其他建筑物，即使是临时附着于土地的建筑物以及所有自然或人为的与土地结为一体的东西也属于不动产。而固定在河岸或者河床之上并且为永久使用而建造的磨坊、浴场、以及其他漂浮在水面上的建筑视为不动产。18 在法律效力上，则规定为：某物的永久性地供他物使用或者装饰他物的用途，不得损害第三人对该物已经享有的权利。主物是不动产或在公共登记簿上登记为动产的，除非持有载明早于善意第三人对从物享有权利

17、的确切日期的书面文件，否则主物的所有权人不得对抗善意第三人。 19 20世纪的民法立法，在近代法律理性思维上除坚守不动产与动产基本划分外，有其一定的演变。例如在他人土地上建造房屋，所有权必须要归属于土地所有权人，这在一定程度上限制了人们对土地的利用，也使得人们丧失了对不可能获得土地所有权却又不能不建立房屋的行为之信心，使得所有权被极力放大而使用权遭到巨大压抑。因此，德国规定了地上权条例和住宅所有权及长期居住权法(1951 年) ，允许在他人土地上建造房屋的人可以获得房屋的所有权，20 这样，鉴于关注房屋建造者的利益而不再将在他人土地上建造的房屋看作是土地的重要成分，因而所有权的归属也随之发生了

18、巨大的改变。这种思路有供我们进行思考的空间。最值得注意的演变是 20 世纪 90 年代俄罗斯民法典有关不动产的规定。在其法典中，除继受罗马法有关不动产与动产区别在是否能够移动这一基本标准外， 21 还提出了另外判断不动产与动产之区分的标准：其一，登记性不动产。原本性质为动产的物，由于权利登记行为的存在以及因权利登记而产生的对抗第三人的效力而被法律确认为不动产，例如进行过权利登记的航空器、航天器和船舶。其二，综合体性不动产。在俄罗斯民法典第 132 条中，提出了一个十分有意思的对不动产确认的标准，即作为财产综合体的企业在整体上属于不动产。这实际上是遵循了法国民法有关权利客体的思路并进一步向前推进

19、的结果。根据俄罗斯民法典第 132 条的规定，所谓企业是用以从事经营活动的财产综合体，它包括所有用于其活动的财产，如土地、建筑物、构筑物、设备、器材、原料、产品、请求权、债务，以及对使企业、企业产品、工程和服务个别化的标志 ( 商号、商标、服务标志 ) 的权利和其他专属权，除非法律有特别规定。在法律效力上而言，企业整体和企业的一部分均可以成为买卖、抵押、租赁等行为的客体。同样需要注意的是英美法在不动产与动产划分上的判断标准。虽然由于历史、文化等原因英美法与大陆法在立法模式与制度规范上有所不同，但是在对不动产与动产的理解上却有着相似之处。不过，值得我们关注的是在英美现代法中对动产的解释，即版权、

20、专利权被扩展至动产范围内，构成无体动产的主要内容。 22 其价值判断在于 ; 这些财产一方面具有法律确认的独立存在性，另一方面则由于其知识信息的无体性而必须附载在一定的有体物上方得以体现，这样人们在交付有体物时，其价值首先不在于有体物上而是知识产权。三、如前所述，我国在不动产与动产的划分规范上需要进一步细化与梳理。从我国现行法的规范上分析，我们考虑不动产与动产划分的标准主要定位在是否可以移动和登记效力上，例如我国担保法第 42 条规定：以航空器、船舶、车辆、企业的设备和其他动产进行抵押的，必须与土地、房屋等不可移动之物一样要办理登记，并因此而获得对抗第三人的效力。为此这些动产实际上已经具有不动

21、产的效力。而法律上判断一个财产是不动产或动产的价值就在于两者在权利变动上法律效力的不同。在考虑物权法有关不动产与动产的界定标准时，除依物的自身属性为基本判断标准即凡具有不可移动性者均为不动产之外，我们还应当作出如下考虑：其一，不可移动物上的固定附着物不动产一体性标准。附着物是原有独立属性之物因各种原因而直接或间接依附于土地之上的物。事实上，土地上的定着物就具有属于土地附着物的性质，但是它们是直接定着于土地之上，而诸如房屋中的固定设备和装饰物、铁塔上的电梯等则因固定在土地的定着物上而间接依附于土地。那么，这些均应当被确认为不动产。其二，不可移动物上的权益之不动产一体性标准。在土地、土地上的房屋等

22、定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地且不可分离的其他物上，必然存在着所有权或用益物权或抵押物权等权益。土地、房屋等物的价值本质是在这些权益上，因此，我们需要从法律上对其作出一种价值取向。将依托于土地、房屋等物质实体上的权益作为不动产的一体化产物而共同按照不动产规则给予规范。 23 其三，经营财产及其权益不动产一体性标准。在这个问题上我们可以参考俄罗斯民法典的基本思考，将具有独立法人资格的经营团体用于其经营活动的财产作为一个整体来看待，同时鉴于其整体财产价值的集中性而将经营团体的财产视为不动产，其中包括用于其经营活动土地、建筑物、设备、器材、原料、产品、用益权等有体物和无

23、体物如商号、商标、服务标志。但是，著作权中的财产权与专利权则不宜将其纳入在不动产性质中。其四，著作权中财产权和专利权的无体动产性标准。在现代社会，知识产权具有越来越大的推动经济发展的作用。对知识产权财产性质的定位决定着对知识产权的扬或抑的制度走向。由于商号、商标、服务标志等是使经营团体或服务团体等民商事主体及其产品、服务特定化的标志，其作为附着物而成为不动产的组成部分有其明显的价值与逻辑判断。但是，著作权中财产权和专利权则具有十分明显的独立性，它们不仅可以使作为物质载体的动产的价值得以提升，而且可以完全如同动产那样在不同主体之间发生流转。当然，这里将已经被固定在房屋等不可移动物的作品本身的所有

24、权以及展览权排除，例如当壁画被固定在房屋墙壁上时，该壁画应当属于不动产，因为房屋价值中包括壁画的价值在内，它构成了房屋的重要成分，同时壁画的展览权与所有权实际的不可分离，使得壁画的展览权也应当构成因固定于房屋墙壁上所产生的不动产的重要成分。结论：划分动产与不动产的目的在于它们的交易规则因其物之属性而必然产生的公示方式的不同，并进而成为民法典在物的分类上的基本分类，其他分类均受到该分类的影响或制约。因此，传统观念中对单独存在的不动产或动产的形态认识以及对若干个不动产或动产存在的认识，虽然其意义与功能依然存在，但是强化对它们之间以及与无体物之间整体性的认识，对我们更好地理解财产性质与更大发挥财产的

25、效能十分重要。( 来源：比较法研究 2007 年第 4 期)注释： 1民事诉讼法 ( 试行 ) 第 30 条：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：( 一) 因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖?”2 CJ. 7. 37. 2p r. ： Imperator Zeno Omnes ， qui quascumque res mobiles vel immobiles seu se moventes vel in actionibusaut quocumqueiure constitutas a sacratissimo aerario comparaverint?3 十二表法第六表

26、三、凡占有土地 ( 包括房屋 ) 二年，其他物品一年的，即因时效取得所有权。4 罗马法原始文献 Dig. 43. 16. 1. 4 Ulp ianus 69 ad ed. Et siquis de area deiectus sit， sine dubio interdicto locus est：etgeneraliter ad omnes hoc pertinet interdictum， qui de re solocohaerenti deiciuntur： qualisqualis enim fuerit locus， undequis videiectus est， interdi

27、cto locus erit.5 罗马法原始文献 Dig. 43. 16. 1. 6 Ulp ianus 69 ad ed. Illud utique in dubium non venit interdictum hoc ad resmobilesnon pertinere.6 罗马法原始文献 Dig. 3. 3. 63 Modestinus 6 diff. Procuratortotorum bonorum ， cui res administrandae mandatae sunt ，res domini neque mobiles vel immobiles neque servos sine speciali dominimandatu alienare potest ， nisi fructus aut aliasres ， quae facile corrump i possunt.7 罗马法原始文献 D. 22 ， 1 ， 25 ， 1.8 罗马法原始文献 D. 19 ， 1 ， 17 ， 7.9 罗马法原始文献 C. 7 ， 31 ， 1.10罗马法原始文献CJ. 7. 31. 1. 1： Imperator Justinianus Ideoper p raesentem legem et in italicis