董事和董事会

1、董事和董事会上市公司是一种在财产的所有权和经营权分立制度下，所有者（委托人）与管理者（受托人）遵循诚信义务理念确 立相互之间的权责关系和制约机制，并在此基础之上，由管 理者以企业法人的名义，对受托管理的他人资产实行集中统 一运营的公众投资组织形式。因此上市公司董事履行诚信、 勤勉义务和董事会的规范运作显得尤为重要。上市公司治理准则第二章董事与董事会对董事 和董事会作了原则性的规定。中国证监会颁布的上市公司 章程指引 、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意 见等对此作了细化规定，而公司法的规定正是以上规 定的法律依据。把上述规定结合起来，董事和董事会的规范 不仅具有原则性而且具有可操作性。董事

2、的选聘根据上市公司治理准则第三章第 1 节的规定，上市 公司应在章程中规定规范、透明的董事会选聘程序，保证董 事选聘公开、公平、公正、独立。在董事会选举过程中，应 充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推 行累积投票制度。所谓累积投票权，是指在股东大会选举两 名以上的董事和监事时，股东所享有的一种表决权。根据此 种表决权，股东所持的每一股份都拥有与当选的董事和监事 总人数相等的投票权，股东既可以把所有的投票权集中选举 一人，亦可分散选举数人，最后按得票数之多少决定当选董 事和监事。实行累积投票制度，可以有效地保障少数股东将 代表其利益和意志的代言人选入董事会和监事会，从而在一 定程

3、度上平衡小股东和大股东之间的利益关系。根据上市 公司治理准则 第 31 条，控股股东控股比例在 30%以上的上 市公司， 应当采用累积投票制。 董事由股东大会选举和更换， 任期三年，董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以 前，股东大会不得无故解除其职务。董事任期从股东大会决 议通过之日起计算，至本届董事会任期届满时为止。董事为 自然人，无需持有公司股份。董事的义务上市公司治理准则第三章第 2 节规定，董事应根据 公司和全体股东的最大利益，忠实诚信、勤勉地履行职责。 董事应以认真负责的态度出席董事会，对所议事项表达明确 的意见。董事应遵守法律、法规和公司章程的规定，严格遵 守其公开作出的承诺

4、。董事应积极参加有关培训，以了解作 为董事的权利、义务和责任，熟悉有关法律、法规，掌握作 为董事应具备的有关知识。董事会决议违反法律、法规和公 司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公 司承担赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会 议记录的董事除外。董事会会议应当由董事本人出席，董事 因故不能出席的，可以书面委托其他董事代为出席。 委托 书应当载明代理人的姓名、代理事项、权限和有效期限，并 由委托人签名或盖章。代为出席会议的董事应当在授权范围 内行使董事的权利。董事未出席董事会会议，亦未委托代表 出席的，视为放弃在该次会议上的投票权。董事连续二次未 能亲自出席，也不委托其他

5、董事出席董事会会议，视为不能 履行职责，董事会应当建议股东大会予以撤换。关联董事在 董事会表决时，应当自动回避并放弃表决权。主持会议的董 事长应当要求关联董事回避；如董事长需要回避的，副董事 长或其他董事应当要求董事长及其他关联董事回避。无须回 避的任何董事均有权要求关联董事回避。被提出回避的董事 或其他董事如对关联交易事项的定性及由此带来的披露利 益回避、放弃表决权有异议的，可申请无须回避的董事召开 临时董事会会议作出决定。该决定为终局决定。如异议者仍 不服，可在会议后向证管部门投诉或以其他方式申请处理。独立董事上市公司应根据中国证监会发布的关于在上市公司建 立独立董事制度的指导意见，建立独

6、立董事制度。根据该 指导意见，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事 外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存 在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。上市公司董事 会成员中应当有三分之一以上为独立董事，其中应当至少包 括一名会计专业人员。公司应当保证独立董事享有与其他董 事同等的知情权。公司还应提供独立董事履行职责所必需的 工作条件。独立董事应按照相关法律、法规、公司章程的要 求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股 东的合法权益不受损害。独立董事对公司及全体股东负有诚 信与勤勉义务，应独立履行职责，不受公司主要股东、实际 控制人、以及其他与上市公司存在利害关系的单位

7、或个人的 影响。独立董事不得在上市公司担任除独立董事外的其他任 何职务。董事会的规范1 、董事会的构成。根据上市公司治理准则第三章 第 3 节和第 6 节的规定，董事会的人数和人员构成应符合法 律、法规的要求，确保董事会能够进行富有成效的讨论，作 出科学、迅速和谨慎的决策。董事会成员应具备合理的专业 结构，其成员应当具备履行职务所必须的知识、 技能和素质。 上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、 审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。战略委员会的主要 职责是对公司长期发展战略和重大投资决策进行研究并提 出建议。审计委员会的主要职责是（1）提议聘请或更换外部审计机构； （2）监督公司

8、的内部审计制度及其实施； （3） 负责内部审计和外部审计之间的沟通； （ 4）审核公司财务信 息及其披露； （ 5）审核公司内控制度。提名委员会的主要职 责是：（1）研究董事、经理人员的选择标准和程序并提出建 议；（ 2）广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选； （ 3）对董 事候选人和经理人选进行审查并提出建议。薪酬和考核委员 会的主要职责是： （ 1）研究董事与经理人员的考核标准，进 行考核并提出建议； （ 2）研究和审查董事和高级经理人员的 薪酬政策与方案。2 、 董事会的职权。根据公司法第 112 条，董事会 对股东大会负责，行使下列职权： （一）负责召集股东大会， 并向大会报告工作； （

9、二）执行股东大会的决议； （三）决定 公司的经营计划和投资方案； （四）制订公司的年度财务预 算方案、决算方案； （五）制订公司的利润分配方案和弥补 亏损方案； （六）制订公司增加或者减少注册资本、发行债 券或其他证券及上市方案； （七）拟订公司重大收购、回购 本公司股票或者合并、分立和解散方案；八）在股东大会授 权范围内，决定公司不超过公司净资产30%的风险投资、资产抵押及其他担保事项； （九）决定公司内部管理机构的设 置；（十）聘任或者解聘公司总经理、董事会秘书；根据总 经理的提名，聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人等高 级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项； （十一）制订 公司的基本

10、管理制度； （十二）制订公司章程的修改方案； （十 三）管理公司信息披露事项； （十四） 向股东大会提请聘请或 更换为公司审计的会计师事务所； （十五）听取公司总经理 的工作汇报并检查总经理的工作； （十六）法律、法规或公 司章程规定，以及股东大会授予的其他职权。3 、 董事会的召开。根据公司法第 1116、 117、118 条的规定，董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集， 于会议召开十日以前书面通知全体董事。董事会会议应当由 二分之一以上的董事出席方可进行，每一董事享有一票表决 权。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。 董 事会召开公司章程规定的临时董事会会议应在会议召开五 个工

11、作日之前，以书面形式通知。董事会临时会议在保障董 事充分表达意见的前提下，可以用传真方式进行并作出决 议，并由参会董事签字。董事会会议应当有记录，出席会议 的董事和记录人，应当在会议记录上签名。出席会议的董事 有权要求在记录上对其在会议上的发言作出说明性记载。董 事会会议记录作为公司档案由董事会秘书保存。综上所述，董事和董事会是公司治理的核心，我们对上 市公司董事履行诚信、勤勉义务和董事会的规范运作问题应 当给予高度重视。以公司法为依据，把上市公司治理 准则第二章的原则性规定和上市公司章程指引 、关于 在上市公司建立独立董事制度的指导意见等细化规定结合 起来，使董事和董事会的规范兼具原则性和可

12、操作性，这是 完善上市公司治理结构的需要，也是我国公司立法逐步完善 的需要。（作者：吕红兵 王文良）上市公司 （2002 年第三期 ）独立董事会取代监事会？建立独立董事制度，是中国上市公司治理的重大举措， 它为上市公司引入外部监控机制，将大大地健全和改善董事 会治理结构，它和监事会一道，将对上市公司形成内外监控 的完善体系，防范和化解上市公司的风险苏敏中国现阶段实行的独立董事制度旨在对上市公司建立 一种来自体外的监控机制，使独立董事起到平衡上市公司大 小股东之间利益的作用，重点监控大股东，健全和改善董事 会运作机制。而监事会目前发挥的作用主要是内部监督，起 到平衡上市公司高管人员和公司股东、公

13、司职工之间利益的 作用，重点监督公司法规制度的执行落实情况。前者是外控 为主，后者是内控为主，两者不排斥、不矛盾、不会相互削 弱和取代。经济学界认为，中国属于政府主导和银行、证券市场结 合型的经济运作模式，这种模式在实施初期，由于政府主导 力量的强大推动，银行和证券市场的资金大量输入企业，带 动经济超常规发展，经济发展速度竟高于德国、日本等银行 资本主导型的模式，经济成就举世瞩目。但是，企业在发展 中积累的问题和风险十分巨大，上市公司更是问题和风险的 堆积区。监事会独木难支 上市公司国有股大而虚，董事会、监事会高层管理人员 没有或者少有为股东谋利的意识，高层管理人员一是操控股 东大会、董事会、

14、监事会合法地为个人谋利。据有关资料显 示，2001 年中国上市公司业绩普遍下滑， 但高管人员的薪酬 却大幅上升， 2001 年高管人员年薪平均达 13 万元 /人，比 2000 年 8 万元/人的平均值上升了 50%，2001 年巨亏 15亿元 的ST科龙，其高管人员年薪最低300万元/人，最高达700万元 / 人，股东为他们付出了巨大的代价。二是高管人员听命于大股东、控股股东，听命于地方政 府，上市公司成了大股东、地方政府“圈钱”的机器。中国 上市公司大部分是国家控股、母公司控股型企业。从法律意 义上讲，高管人员是股东大会选举产生后，再经董事会、监 事会选出主要负责人。实际上，由于控股股东在

15、股东大会上 占有绝对优势的提名投票权和投票数量，因此控股大股东对 上市公司高管人员的选任具有决定性作用，高管人员的“帽 子”实际上系于控股股东身上，怎能”不听话”？三是监事会虽然具有监督董事会守法遵规运行情况的 职能作用，但他们首先考虑的自己是员工身份，而少有考虑 自己是股东或其他股东身份的利益，当董事会的决策对他们 有利、对员工有利时，他们则放弃、忽略股东利益，或者串 通一气损害所有股东的利益。独立董事加强外部监控 建立独立董事制度，是中国上市公司治理的重大举措， 它为上市公司引入外部监控机制，将大大地健全和改善董事 会治理结构，它和监事会一道，将对上市公司形成内外监控 的完善体系，防范和化

16、解上市公司的风险。根据中国证券监会关于在上市公司建立独立董事制度 的指导意见和上市公司治理准则的规定，中国的独立 董事是指不在上市公司担任除董事以外的其他职务，并与其 所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独 立客观判断的关系的董事。这些规定明确了独立董事的任职 条件和身份的独立性，明确规定了 7 类人员不得担任独立董 事。它和监事会有着以下区别：在选任 （ 聘）程序上，独立董事和监事会的区别在于：监 事会、董事会、单独或者合并持有上市公司已发行上市股份 1%以上的股东可以提出独立董事侯选人，经股东大会选举决 定。而独立董事对公司监事的聘任或解聘问题应当向董事会 或股东大会发表独立意

17、见，并予公告。在薪酬、津贴方面， 独立董事津贴由董事会提议后，股东大会表决，监事会不公 开发表意见。而监事的薪酬问题，独立董事应当向董事会或 股东大会发表独立意见。在职责作用方面， 独立董事除具有 公司法、证券法 等法律赋予董事的职权外，还有 6 项特别职权，其中有 4 项 是监事会不具备的：一是重大关联交易 （ 指上市公司拟与关 联人达成总额高于 300 万元或高于上市公司最近经审计净资 产值的 5%的关联交易 ） 应由独立董事认可后，提交董事会讨 论，独立董事作出独立判断前，可以聘请中介机构出具独立 财务报告，作为其判断依据。二是由独立董事向董事会提议 聘用或解聘会计师事务所。三是可以在股

18、东大会召开前公开 向股东征集投票权。四是独立董事对上市公司的重大事项有 独立发言权，特别是上市公司的股东、实际控制人及其关联 企业对上市公司现有或新发生的总额高于 300 万元或高于上 市公司最近经审计净资产值的 5%的借款或其他资金往来， 以 及公司是否采取措施回收欠款的问题，独立董事发表独立意 见，如需公开披露的， 上市公司必须将独立董事的意见公告。 这些监事会不具备的特别职权，确立了独立董事在监控大股 东、监控上市公司及其关联企业、高管人员薪酬等方面的重 要作用，使其可以独立监督上市公司高管人员是否串通损害 股东利益，监督控股股东是否损害上市公司的利益。而公司法赋予监事会 5 项职权中，有两项是独立董 事没有明确规定具备的。一是监事会对董事、经理执行公司 职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；二是 当董事和经理的行为损害公司利益时，监事会要求董事和经理予以纠正监事会的这两项突出职权，实际上是明确了监事会在上 市公