【工程纠纷】建设工程施工合同纠纷案件应注意的几个疑难问题

1、【工程纠纷】建设工程施工合同纠纷案件应注意的几个疑难问题【工程纠纷】建筑工程施工合同纠纷案件应留意的几个疑难问题建立工程施工合同纠纷案件中应留意的五大问题：1、诉讼主体确实定;2、合同效力的认定;3、工程价款确实定;4、违约责任的认定;5、工程价款优先受偿权的爱护。一、建立工程施工合同纠纷诉讼主体确实定建立工程施工合同纠纷案件当事人比拟冗杂。在处理该类案件中，较为常见的有以下六种状况：1、因转包、违法分包合同发生纠纷，实际施工人只起诉承包人索要工程款的，应予准许，原那么上不将发包人列为案件当事人。但承包人要求追加发包人为第三人并对其主见权利，而发包人对承包人又负有义务的，可以将发包人列为第三人

2、;为了查明案件事实需要，法院也可以追加发包人为第三人;实际施工人挺直以发包人为被告主见权利的，应予准许。2、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠单位名义签订建立工程施工合同，挂靠施工人或者被挂靠单位起诉发包人的，发包人可申请追加被挂靠单位或者挂靠施工人为第三人。发包人起诉挂靠施工人或者被挂靠单位的，可以追加被挂靠单位或挂靠施工人为共同被告。3、转包、分包(包括违法分包)工程因工程质量引起的纠纷，如发包人只起诉承包人或者发包人只起诉实际施工人的，可依当事人的申请，将实际施工人或者承包人追加为共同被告。4、承包人经发包人同意将工程转包的，属于合同转让即合同权利义务的概括转移。合同一经转让(转包)，

3、承包人即退出承包合同关系，受让人(实际施工人)获得原合同当事人的法律地位，其起诉索要工程款，应当挺直起诉发包人;与此相对应，发包人因工程质量问题应挺直起诉实际施工人。5、多个承包人结合共同承包的，因其均为承包合同的一方当事人，发包人提起诉讼的，承包各方应作为共同被告。6、工程工程经理部不是合适的诉讼主体，应以设立该工程经理部的法人为诉讼主体。二、建立工程施工合同效力的认定合同法第五十二条规定了合同无效的五种情形，该条第(五)项规定了违背法律法规强迫性规定的合同无效。但并非全部的强迫性标准都是认定合同效力的根据，只有违背了效力性强行性标准的合同，因内容违背了社会公共利益和不特定第三人利益，才应认

4、定为无效合同。过去我们一般是从条文用法的某个术语或者词语进展推断是管理性标准还是强行性标准，以此来认定合同的效力这是不精确的，理论中应当留意。关于建立工程施工合同的效力主要审查以下几类：1、承包人未获得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建立工程的合同无效。2、没有资质得实际施工人用法有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。在这里要特殊留意区分挂靠关系与建筑企业的内部承包关系。如两者之间有产权联络、有统一的财务管理、有严格而标准的人事任免和调动或聘用手续就可以认定为内部承包关系，而不认定为挂靠关系。反之，那么为挂靠关系。3、非法转包和违法分包的合同无效。4、建立工程必需进展招标而未招标或者

5、中标无效的合同无效。5、无获得土地用法权证、无获得建筑工程规划答应证、无办理报建手续的“三无工程的施工合同应确认无效，但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。6、承包人没有承揽建立工程的资质，但具有劳务分包资质的，其与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。7、垫资施工合同不作无效认定。当事人对垫资及垫资利息有商定的，承包人恳求根据商定返还垫资及其利息的，应予支持，但其商定利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。对垫资没有商定而实际存在垫资事实的，根据工程欠款处理，对垫资利息没有商定，承包人恳求支付利息的，不予支持。三、建立工程价款确实定1、发包人对承包人提交的决算报告逾期不

6、予答复的处理。司法说明第20条规定：“当事人商定，发包人收到开工结算文件后，在商定期限内不予答复，视为认可开工结算文件的，根据商定处理。承包人恳求根据开工结算文件结算工程价款的，应予支持。理论中适用该规定特殊要留意其前提条件，即当事人双方必需在合同中明确商定逾期不答复即视为认可开工结算文件或按结算文件载明的价款结算工程价款。此时应以承包人提交的结算文件之日为应付款时间，至于工程价款未结算、工程也未交付的，因结算条件尚未成就，应按权利人向司法机关正式主见权利之日作为应付款时间。逾期利息应当在法定利率范围内(中国人民银行发布的同期同类贷款利率)，根据双方商定计付标准计算延期履行利息。如当事人在合同

7、中只商定发包方应在承包方提交结算文件后肯定期限内予以答复，并未商定逾期不答复视为认可开工结算文件或按结算文件的价款结算工程价款，那么不应适用上述规定。在司法理论中，一般的处理是：假如双方对结算不能协商全都，那么可以提交鉴定单位鉴定，以鉴定结论作为判案根据。2、合同无效但经开工验收合格工程价款确实定。说明第2条规定：“建立工程施工合同无效，但建立工程经开工验收合格，承包人恳求参照合同商定支付工程价款的，应予支持。理论中，有的承包人并不要求参照合同商定支付工程价款，而是要求进展工程造价鉴定。此恳求不予支持，在此状况下也要参照双方的合同商定来结算工程价款。在理论中适用司法说明第2条规定还要留意：一是

8、工程即使未开工，但只要已施工局部阅历收合格或经修复合格的，都应参照合同商定来结算工程价款，假如按照合同无法挺直计算出工程价款的，在进展造价鉴定时也应参照合同的商定。二是施工过程中因设计变更等增加工程量而发生的经济签证，对价款有商定的，从其商定;无签证或签证对价款无商定的，应当参照合同关于工程价款的商定。3、关于非法转包、违法分包、挂靠合同工程价款的结算。一是实际施工人与非法转包人、违法分包人明确商定以非法转包人、违法分包人与发包人之间结算价款作为双方结算根据，而在非法转包人、违法分包人与发包人之间结算后，实际施工人往往要求不以非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算价款为根据，要据实对工程价款

9、进展鉴定结算。在这种状况下，除非实际施工人能举证证明非法转包人、违法分包人与发包人之间的结算结果明显损害了其合法权益，那么可依据实际施工人的申请，根据非法转包人、违法分包人与发包人之间的合同及相关签证对工程价款进展鉴定，并将鉴定结论作为实际施工人与非法转包人、违法分包人之间的结算根据。否那么，一般应敬重当事人之间的商定。二是被挂靠单位未经挂靠施工人同意，擅自与发包人进展了工程价款结算，挂靠施工人不予认可，起诉要求被挂靠单位担当责任的，如挂靠施工人与被挂靠单位对双方之间的结算有详细商定的，根据双方商定处理;如无详细商定，挂靠施工人能举证证明被挂靠单位与发包人之间的结算明显损害其合法权益的，应对工

10、程造价根据合同进展鉴定，并根据鉴定结论判令被挂靠单位担当相应的责任。三是非法转包、违法分包及挂靠合同商定，以非法转包人、违法分包人、被挂靠单位与发包人结算作为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间及被挂靠单位与挂靠施工人之间结算前提的，而非法转包人、违法分包人、被挂靠单位拖延结算致使施工人不能准时获得工程款的，根据说明第26条的规定，实际施工人、挂靠施工人挺直起诉发包人，发包人在欠付工程价款范围内担当责任;实际施工人、挂靠施工人也可将发包人与非法转包人、违法分包人、被挂靠单位作为共同被告进展起诉，当事人之间根据不同的合同关系担当相应的法律责任。此外，在建立工程施工合同无效的状况下，工程经开工验

11、收合格交付发包人用法的，承包人仍应担当合同商定的工程保修义务和责任。发包人享有参照合同商定拘留肯定比例的工程款作为工程质量保修金的权利。四、违约责任的认定理论中，在违约责任的认定和处理方面，需要留意把握好以下三个问题。1、工期延误违约责任的认定处理。如工程未能在合同商定的期限内开工，发包方会要求承包方担当工期违约责任，承包方会要求发包方赔偿其停工、窝工损失。审讯理论中遇到的主要问题是：承包方因发包方在施工过程中未按合同商定支付工程进度款或供应原材料、设备、场地、技术资料而主见工期顺延权，即其针对发包方的先履行抗辩权能否得到支持?按照合同法第283条的规定，承包人可以顺延工期，即享有工期顺延权。

12、但是，当事人经常在合同中就上述状况商定了承包方应当办理工期顺延签证。假如在实际履行中承包方没有办理工期顺延签证怎么办?由于目前建筑市场发包方处于强势，承包方往往在施工过程中很难办到工期顺延的签证。在这种状况下，假如承包方可以举证证明其在办理签证的期限内向发包方提出了顺延工期的要求，或者其能举证证明发包方拖延支付工程款情节较为严峻而影响了施工进度的，那么对其工期顺延权主见应予以支持;假如承包方不能举证证明其提出过工期顺延的要求，且发包人拖延支付工程款情节较轻并不必定导致工程进度延误的，那么不认定承包方享有工期顺延权。因发包方拖延支付工程进度款而认定承包方享有工期顺延权的，一般工期顺延的期限应当顺

13、延至发包方付清进度款之日止。对于发包方未按合同商定供应原材料、设备、场地、技术资料，承包方未按合同商定办理工期顺延签证，承包方在诉讼中主见工期顺延权的，因发包方未按合同商定供应施工所用原材料、设备、场地、技术资料，承包方就无法进展施工，必定导致工期延误，此状况下应支持承包方的工期顺延权恳求。2、工程质量责任认定的有关问题。一是发包人与承包人对工程质量是否合格或者对导致工程质量出现问题的缘由及双方责任大小有争议的，假如不能根据双方供应的证据材料予以认定，那么应托付有相应鉴定资质的鉴定机构进展鉴定。二是因承包人的缘由致使工程质量不符合商定的，根据合同法第281条的规定，发包人有权要求承包人在合理期

14、限内无偿修理或者返工、改建。承包人回绝修理、返工、改建的，根据司法说明第11条的规定，发包人可以依据工程质量问题的严峻程度，相应削减支付工程价款。三是因发包人供应的原材料质量不合格，或供应的设备、技术资料等不符合合同商定，从而导致工程质量不合格或质量缺陷的，那么根据司法说明第12条规定的精神，该工程质量责任应由发包人担当，发包人不得以此为由拒付或少付工程款。同时，发包人因其过错造成承包人停工、窝工等损失的，仍应担当相应的赔偿责任。承包人对导致质量问题有过错的，也要担当相应的过错责任。四是发包人擅自用法未开工验收的工程，承包人仍应按照合同商定担当工程保修义务和责任。对于合同无效，但开工验收合格的

15、工程，承包人也要按照合同商定和法律规定担当工程质量保修义务和责任。3、商定违约金数额过高的调整。依据合同法第114条第2款规定：“商定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以恳求人民法院或者仲裁机构予以适当削减。由于在建立工程施工合同纠纷中当事人违约行为的详细状况很冗杂，因此，推断当事人在建立工程施工合同中商定的违约金是否过高，不行能有一个统一而详细的客观标准。在审讯理论中，可以从以下几个方面的因素进展综合审查断定：(1)、违约金数额与当事人的实际损失之间的比例;(2)、违约金数额与合同总价款、当事人未履行价款之间的比例;(3)、当事人违约的缘由及过错大小;(4)、违约金数额与违约方所获得的合

16、同利润之间的比例;(5)、违约的时间长短。在无法确定非违约方当事人实际损失的状况下，可以依据合同法说明(二)的规定，假如合同商定的违约金超过了合同价款的10%，那么可以确定该违约金过高，并予以适当调整。五、工程价款优先受偿权的爱护合同法第286条对工程价款优先受偿权作了原那么规定，最高人民法院关于建立工程价款优先受偿权的批复对优先受偿权的效力、限制、范围及期限作了较为详细的规定，为充分爱护承包人的工程价款优先受偿权，还需要明确以下几个问题：第一，优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程，但不包括工程勘察和设计，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的全部人或者承包人与该建筑物的全部人之间没有合同关系的

17、除外。其次，优先受偿权担保的工程款范围，如是已开工工程，为开工结算价，未开工工程那么为以施工预算价为根底进展评估确定的工程价款，应当包括承包人的正常利润和为承包工程进展施工的垫资款，但不包括违约造成的损失。第三，行使优先权的期限为六个月，此期限为除斥期间，优先受偿权的行使应以开工之日或合同商定的开工之日起算，而非开工验收合格之日。第四，优先受偿权的行使，不以建立工程是否开工为限。第五，优先受偿权的行使不受合同效力的影响。建立工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以根据司法说明第2条的规定主见工程款，故其当然享有工程价款优先受偿权。第六，分包人或实际施工人有条件地享有优先受偿权。司法说明第26条第2款规定了分包人和实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人恳求支付工程款。由此可以推断出，只要分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同商定的施工义务