建设工程施工合同解除权行使中的法律问题研究

1、建设工程施工合同解除权行使中的法律问题研究临沂市房地产类号建立工程施工合同解除权行使中的法律问题讨论山东衡正源律师事务所高千里建立工程施工合同解除权行使中的法律问题讨论内容的不怜悯形，讨论其解除权行使的合法性、程序及其法律后果，并对假设干有争议的问题进展分析讨论。一、协议解除和商定解除的情形及其法律后果中华人民共和国合同法第九十三条规定了协议解除和商定解除的情形，即“当事人协商全都可以解除合同；当事人可以商定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。一协议解除的情形及其法律后果协议解除是和单方解除相对的一种合同解除方式，是双方当事人合意解除合同的行为，发包方和承包方协商全

2、都可以解除合同，应无异议。二商定解除的情形及其法律后果商定解除一般来讲，是指合同中事先商定或签订合同后另订合同条款，该条款称为解约条款，商定当事人在出现某些情形时，有权解除合同。建立工程施工合同示范文本gf-1999-0201通用条款第44条商定的一方违约时合同相对方有权解除合同的事由，是对法定解除的详细化和补充，可以视为商定解除的情形。示范文本的通用条款第44.2条是发包人不履行或者拖延履行支付工程款义务的情形，第44.3条是承包人非法转包或者违法分包时发包人有权解除合同的情形，这些情形亦为法定解除所标准，将在以下的法定解除的阐述中详述。二、因一方当事人违约导致另一方当事人解除合同的情形及其

3、法律后果中华人民共和国合同法第九十四条是对法定解除的规定，“有以下情形之一的，当事人可以解除合同：1因不行抗力不能实现合同目的的；2在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务；3当事人一方拖延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；4当事人一方拖延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；5法律规定的其他情形。上述规定的合同当事人的法定解除权较笼统，而建立工程施工合同有较强的专业性，因此有必要针对发包人和承包人有权解除合同的法定解除情形，作进一步明确。这些情形，说明第八条、第九条作了详细规定，该规定事实上也是对合同解除权的限制。1一发包人的法定解除权说明

4、第八条规定，“承包人具有以下情形之一，发包人恳求解除建立工程施工合同的，应予支持：1明确表示或者以行为说明不履行合同主要义务的；2合同商定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3已经完成的建立工程质量不合格，并回绝修复的；4将承包的建立工程非法转包、违法分包的。1、承包人明确表示或者以行为说明不履行合同主要义务“以行为说明不履行合同主要义务的推断较难。笔者认为，假如承包人无合理理由，擅自停工，可能导致逾期开工的，发包人有权解除合同。但是停工时间较短缺乏以影响如期开工，发包人无权解除合同。是否导致逾期开工可以依据停工时间长短、施工单位提交的施工组织设计、施工方案和监理单位的看法

5、等进展综合推断。这种情形，发包人解除合同的，假如已完工程合格，发包人应按合同商定支付已完工程的价款，发包人可以要求承包人赔偿工期拖期、重新选定施工队伍的费用等损失。2、承包人在合同商定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工在推断承包人是否在合同商定的期限内没有完工时，要考虑承包人是否有工期顺延的正值理由，并且发包人催告的合理期限和合同商定的总工期应符合肯定的比例，笔者认为工期在一年以上的工程，催告的合理期限以二个月左右为宜。这种情形，发包人解除合同的，假如已完工程合格，发包人应按合同商定支付已完工程的价款。但是发包人可以要求承包人担当逾期开工的违约金、重新发包的费用等损失，催告的

6、合理期限并不能视为发包人对该期限内逾期违约金的放弃。3、承包人已经完成的建立工程质量不合格，并回绝修复承包人不能提交合格的工程，又不能修复或者不愿修复，构成根本违约，发包人当然可以解除合同，且不支付工程价款，假如需撤除，还可以向承包人主见撤除的费用。4、承包人将承包的建立工程非法转包、违法分包依据中华人民共和国合同法和中华人民共和国建筑法的规定，承包人对于主体构造局部必需自己完成，除非总承包合同商定或者发包人同意，承包人也不得分包局部工程。一旦承包人违背了这些规定，发包人便对承包人丢失了信任的根底，当然可以解除合同。合同解除后，由于非法转包和违法分包合同无效，实际施工人可以根据说明其次条、第三

7、条和其次十六条的规定主见应得工程款，发包人可以要求承包人担当因解除合同造成重新选定施工队伍等造成的损失，假如工程质量存在问题，承包人和实际施工人应当担当连带责任。二承包人的法定解除权说明第九条规定，“发包人具有以下情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人恳求解除建立工程施工合同的，应予支持：1未按商定支付工程价款的；2供应的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强迫性标准的；3不履行合同商定的帮助义务的。1、发包人未按商定支付工程价款该条款有几项前提：一是发包人未根据商定支付工程价款；二是致使承包人无法施工；三是承包人催告在合理的期限内支付工程价款；四是发包人在

8、催告的合理期限内仍未支付。合理期限如何断定？假如施工合同是采纳的建立工程施工合同示范文本gf-1999-0201，根据通用条款第44.2条，承包人停顿施工超过56天，发包人仍不支付工程价款，承包人即有权解除合同。假如施工合同中没有相关的商定，可以由法院参考此期限酌情推断。2、发包人供应的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强迫性标准目前许多建立工程施工合同都商定发包人供应局部建筑材料、设备，俗称甲方供料、甲供材料等，承包人假如发觉不合格后仍旧连续用法，可能挺直导致工程验收不合格，将来责任划分困难，承包人主见工程款时困难重重。所以此时有必要给予承包人合同解除权。笔者认为发包人假如指定承包人购置和

9、用法不符合强迫性标准的主要建筑材料、建筑构配件和设备，承包人也享有合同解除权。该条款也有几项前提：一是发包人供应的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强迫性标准；二是致使承包人无法施工；三是承包人催告在合理的期限内供应；四是发包人在催告的合理期限内仍未供应。一般来讲，只要发包人未根据商定供应合格材料和设备，影响了后续施工的进展，就认为“致使承包人无法施工。3、发包人不履行合同商定的帮助义务该规定是对中华人民共和国合同法其次百五十九条关于承揽合同相关规定的详细化。建立工程施工过程中，发包人的帮助义务通常有：1供应图纸、地质资料和勘察资料、水准点和坐标掌握点、并组织图纸会审和设计交底；2供应施工场

10、地、临时设施场地、水电接口等施工必备条件；3准时组织根底验收、主体验收等中间验收，对于必需发包人答复或者签证才能连续施工时准时答复或者签证；4办理施工答应证等各项批件、手续等。该条款也有几项前提：一是发包人不履行合同商定的帮助义务；二是致使承包人无法施工；三是承包人催告在合理的期限内履行帮助义务；四是发包人在催告的合理期限内仍未履行帮助义务。上面所列的发包人帮助义务的前三项只要发包人不履行，一般就认为“致使承包人无法施工；而发包人不履行第4项协助义务，一般不会导致“致使承包人无法施工，这时除非发生被建立行政管理机关责令停顿施工等情形，笔者认为承包人不得要求解除合同，假如被行政罚款应由发包人担当

11、。另外，有观点认为，除上述情形外，发包人假如将承包人的承包范围内的局部工程拿出来单独发包，协商不成的，承包人也有权解除合同。理由是发包人不履行合同帮助义务导致无法施工时承包人可以解除合同，举轻以明重，发包人不履行该项合同的主要义务，承包人当然享有合同解除权。2笔者同意这一观点。三、当事人单方解除合同的情形及其法律后果一发包人单方解除合同建立工程理论中，发包人单方解除合同的状况时有发生。在诉讼中，假如发包人恳求解除合同，并情愿担当违约责任，是否允许？第一种观点认为，发包人既无商定合同解除权，也无法定解除权，承包人也不同意解除合同，要求解除合同于法无据，那么不应支持。其次种观点认为，尽管发包人不享

12、有合同解除权，且无法律规定可以解除，但发包人不愿再履行合同，而建立工程施工合同的履行需要发包人的多方面帮助和协作，假如法院判决其连续履行已无实际意义，因此判决解除为宜，只是要留意充分爱护守约方的合法权益。3笔者同意其次种观点。也有人从合同法规定推导动身包人有任意解除权，依据中华人民共和国合同法其次百八十六条规定，“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失，建立工程合同章节未规定的事项可以参照承揽合同章节的规定，所以发包人有权随时解除合同。4但学术界普遍认为，从建立工程施工合同的特别性及防止社会资源铺张的角度讲，应当尽量维护建立工程施工合同的稳定性，承揽合同的任意解除权不应当适

13、用于建立工程施工合同。5笔者认为，假如成认发包人享有任意解除权，承包人就难以恳求合同解除后的可得利益损害赔偿，明显对承包人极为不利，笔者认为发包人不享有任意解除权。二承包人单方解除合同建立工程理论中，承包人单方解除合同的状况也有发生。笔者就遇到过承包人签订合同后，进展了劳务分包并收取了施工队的保证金，在施工少局部工程后认为无利可图，要求解除合同的状况。这种情形参照前述也以判决解除合同为宜，发包人可以要求承包人依合同商定支付违约金或者赔偿损失。对于承包人收取了实际施工人或者施工队保证金的情形，可查明并一并处理退还。四、不行抗力等缘由导致的合同解除及其法律后果不行抗力是指不能预见、不能避开并不能克制的客观状况，因不行抗力致使不能实现合同目的，当事人任何一方可以主见解除合同。不行抗力一般包括自然灾难、社会异样大事等。政府行为是否属于不行抗力有不同的观点。笔者认为，当事人签订合同以后，政府当局的法律、政策、行政行为导致合同不