程序类情况说明的证据能力分析

1、程序类情况说明的证据能力分析【内容提要】在刑事司法实践中，程序类情况说明因其法律性质定位不明、 证据能力界定不清、证明力评价标准随意而饱受质疑。新刑事诉讼规则体系所构 建的以非法证据排除和瑕疵证据补正为核心的程序性裁判，因其所指向证明对象 的不同而存在着自由证明与严格证明的分野。 针对不同的证明对象及其所要求的 证明方式，应对程序类情况说明所必须具备的规范性程度予以分级，满足相应要求的情况说明才具备证据能力。【关键词】程序类情况说明 严格证明 自由证明 证据能力 证明力 情况说明，一般是指在刑事诉讼中，由侦诉机关以单位名义或以单位和案 件办理人员双重名义出具的，出于办案需要或为响应相关主体要求

2、而向法庭提出 的,就案件办理过程中所存在的各类情况、问题进行说明和解释的书面材料。 在我国,情况说明构成刑事案件卷宗的重要部分，随着程序的运行和案卷的转递， 直接或间接地影响着案件的处理。情况说明的法律性质定位不明、证据能力界定 不清、证明力评价标准随意，导致其正当性饱受质疑。法庭往往会将其视为刑事 案件卷宗的当然组成部分，直接认定其证据能力，并过度高估其的证明价值。此即 有学者所指出的，可采性的天然“推定”与证明力的优先接受。情况说明在刑 事诉讼中的适用，“常被人为地提高到法定证据的地位 ，充当侦查机关用以填补 证据漏洞、修补证据瑕疵的万能文书。”进而衍生出了侵犯辩护权、信息 真实性难获保障

3、、架空非法证据排除、激发司法腐败等一系列弊端。基于大量的实证观察，可将情况说明类型化为实体类情况说明、 程序类情 况说明、“证据事实”类情况说明和事项汇报类情况说明等四种模式。其中，程序类情况说明附着于程序性裁判发挥作用，直接指向刑事侦查行为的合法性问 题,影响着程序性争议的裁处、程序性违法的认定、乃至程序性制裁的引发，具有 重大的制度意义。情况说明作为证据，特殊性在于密切关联刑事诉讼公正价值与 效率价值之间的权衡、自由证明与严格证明之间的选择。程序类情况说明由于 一般仅涉及无须严格证明的程序性事实，尤其需要考虑如何结合刑事诉讼效率的 提升和成本的节约而对其证据能力采更宽松的应场，因而最为突出

4、地体现了情况 说明这一事物的最核心、最本质特征。此外,相较于其他种类情况说明，程序类情 况说明的在司法实践面临的争议最大、最为社会公众所关注，因而最为刑事诉讼 立法所重视。综上,探究程序类情况说明的证据法定位，无疑可以为探讨所有类型 情况说明提供理论基石和基本范式。一、刑事诉讼中的程序类情况说明概述（一）刑事司法实践中情况说明的四种类型在刑事司法实践中，侦诉机关出具的书面说明材料，呈现较高的自发性和 随意性，在出具目的、适用方式、所述内容、功能作用、行文范式等方面皆存在 极大差异。如求尽量摒除价值性判断的干扰，纯粹从实然角度分析情况说明的话， 就情况说明的内容可将其分为四种类型：一是实体类情况

5、说明。即侦诉机关及其具体办案人员，以文本形式出具的 就其在案件办理过程中所知悉的，针对刑事实体法所规定的据以认定行为人是否 构成犯罪以及应如何量刑的待证事实进行陈述和解释的书面说明材料。二是程序类情况说明。即侦诉机关以文本形式出具的，就其在案件办理过程中各类诉讼 活动的合法性、规范性等问题，进行陈述和解释的书面说明材料，比如对案件管 辖、强制措施、告知情况进行的说明与解释，又如对诉讼活动中证据收集的主体、 方式、手段、保管、运输等证据收集过程的解释与说明。三是“证据事实”类 情况说明，或称“证明辅助事实”类情况说明。即侦诉机关以文本形式出具的， 就其在案件办理过程中所知悉的，在其本身诉讼活动、

6、程序运行情况之外的，有助 于推断证据本身是否可靠、可信的情况进行陈述和解释的书面说明材料。 比如说 证人是否诚实、记忆是否健全等，又如侦查机关针对多次证人证言之间所存在的 内容矛盾而做出的解释和说明。“证据事实”情况说明虽然用于论证特定实质证 据的真实、可靠和同一，但其内容并不涉及侦诉机关取证程序的规范性问题 ，而是 指向案件实体案情和办案机关程序活动之外的事实，这是其与实体类情况说明、 程序类情况说明的主要区别。四是事项汇报类情况说明。即指侦诉机关为汇报与 解释诉讼活动中较重要事项所出具的书面说明材料。 侦诉机关制作这类情况说明 并不是为了对案件实体事实与程序事实进行解释，而主要是出于工作方

7、便制作， 或是为应对监督、考核而进行的记录。比如就特定需侦查事项说明无法查明的原 因。又如就诉讼中不关乎法律问题的较重要事项进行记录 ，如法制宣传情况等等。 该种情况说明并不以审判为目的，一般不引发程序法效果或证据法效果。（二）程序类情况说明及其关联范畴在我国以非法证据排除规则为重心的程序性制裁制度中，程序类情况说明一般被适用于存在争议的证据的证据能力检讨和证明力衡量，密切关联着非法证据排除和瑕疵证据补正等前沿问题。关注近年来的一些热点案件，恰是审判机关对侦诉机关出具的程序类情况说明的不当高估，引发了大量的质疑与诟病，破坏了司法公信力。程序类情况说明的不当适用 ，会使非法证据、瑕疵证据获得 较

8、易的解释和补正，消解证据排除规则的约制功能，引发司法证明的自由化和随意化风险。然而，情况说明也存在降低补侦难度，缓解证明困境、缩短诉讼时间， 节约诉讼成本等优点。由此可见,公正与效率之间的价值冲突，就程序类情况说明 的适用来说，表现得尤其尖锐。由于情况说明的重大制度价值，这一事物因而成为 了本次刑事诉讼法修改及其相关司法解释所规制的重点，规范制定者试图通过直 接或者间接地规定情况说明的适用范围和适用方式，梳理情况说明在实践适用中的乱象,其中所针对的主要就是程序类情况说明。“证据事实”类情况说明，内容并不直接指向侦诉机关的活动，也不涉及 取证程序合法性问题。然而，证据的真实可靠性在很大程度上取决

9、于取证程序的 规范性，完全不涉及取证程序规范性而仅就证据本身特征而进行的书面说明，在实践中本身即较为稀少。因此，“证据事实”类与程序类情况说明，存在内容上的 密切关联。其次，程序类情况说明和“证据事实”类情况说明皆附着于证据排除 规则,(11)皆被适用于检讨特定证据的证据能力(12)和证明价值，存在相似的适用方式。再者，“证据事实”类情况说明也系侦诉机关在了解案件实际证据情况后以 其耳闻目睹的客观事实作为依据而出具，与程序类情况说明存在出具主体上的同 一性。由此可见，“证据事实”类情况说明与程序类情况说明之间的非常密切，就其各自本身证据能力的界定，遵循着类似于程序类情况说明的原理和规律。(三)

10、 程序类情况说明的一般特征从司法实践层面和规范层面进行观察，可以初步识别出程序类情况说明 具有的七方面特征：第一，程序类情况说明是依据办案人员所耳闻目睹的、办案机关所掌握的，有关案件办理情况而形成的言辞性证据，本质上是办案主体就办案 情况所进行言辞陈述的书面笔录；第二,程序类情况说明在形式、体例甚至名称上, 均缺乏统一性和规范性，且其内容往往极为简略，有时甚至并不阐述被争议的程 序事实,仅就侦查机关对程序问题的态度做出简单声明。(13)第三,程序类情况说明 有争议前说明与争议后说明之分，既有可能用于补充常规侦查文书而随侦查活动 同时制作(14),还有可能在诉讼活动的合法性、 规范性遭受质疑后，

11、应检、法等机关 或辩方的要求而补充制作；第四,程序类情况说明的可信性具有先天性缺陷。由于 制作者与内容存在的密切利害关系，(15)致使程序类情况说明的内容具有天然的虚 假可能性；第五,程序类情况说明是对客观事实的陈述，并非专业人员的意见证据。第六,程序类情况说明从其作用看，一般可被定位为补助证据。程序类情况说 明内容往往仅涉及特定实质证据的合法性、真实性、关联性问题，“与证据能力和证明有关的事实，统称补助事实；证明补助事实的证据，称为补助证据。”(16)第 七,程序类情况说明是程序类情况说明实质是程序违法嫌疑人对是否具有程序违 法现象,程序违法程度是否可容忍等问题的供述和辩解，可以说是一种对“

12、程序裁判意义上口供”。（四）程序类情况说明的利弊分析1. 程序类情况说明的效用程序类情况说明的适用存在三方面效用：其一，有利于为程序性裁判提供 更为全面、周延的事实基础。常规性的勘验检查笔录、搜查扣押笔录、辨认笔录 等笔录证据，其制作时机和内容指向都相对固定，面对办案过程中所发生的各种 临时性、细节性、突发性事宜，相关情况不便附着于常规的侦查笔录中陈述。程 序类情况说明的存在，可以有效弥补常规笔录性证据和诉讼文书在程序事实记录 上的缺失，更加周延地呈现程序事实的原貌；其二，降低补充侦查难度，缓解证明 困境。刑事诉讼不同阶段的任务有所不同，与案件实体定罪量刑事实不同，办案人 员一般很难在侦查阶段

13、预知在后继公诉、庭审过程中所可能发生的程序性争议。 一旦在后一阶段提出就程序合法性的证明和程序瑕疵的补正提出要求，时间的流逝性、诉讼进程的不可逆性、侦查条件的失去，往往使上述程序性争议的处理丧失客观条件，这种情况决定了需要适用情况说明有效缓解证明困境；其三,缩短诉讼时间,节约诉讼成本。这是程序类情况说明主要的积极意义所在，比如侦查机关 可以采取情况说明的形式对鉴定意见、 勘验检查笔录进行补充，而不是重新制作。 可以使案件尽早进入下一个诉讼阶段，有利于缩短整个办案时间，节约办案成本 投入。（17）而且,就我国刑事诉讼未决羁押率过高、 羁押期限过长的现状而论，情况 说明对诉讼时间的节约，也有一定的

14、人权保障意义。2. 程序类情况说明的弊端程序类情况说明的适用存在严重的正当性瑕疵，有学者曾尖锐地指出，“办案说明”本质上就是侦查人员违规取证的补正品和侦查人员不出庭作证 的替代品。（“由于情况说明证据形式本身的瑕疵，内容记录难以客观科学完整， 不能适用相关证据规则，导致对其证据能力和证明力的判断极为困难。”（19）将不 具有证据能力的办案情况说明作为证据使用，作为定罪量刑的根据，模糊了证据 的含义,冲击了证据采信规则，有损司法公正。如具体而言，程序类情况说明存在 六方面弊端：其一，程序类情况说明的使非法证据、瑕疵证据可以获得较易的解释 和补正,架空非法证据排除规则，引发诉讼证明的自由化、任意化

15、倾向；其二，程序 类情况说明是针对程序违法和程序瑕疵的较为简便的补救性措施，较低的补救成本,可能放纵违规现象，不利于改善和提升侦查行为规范性程度；其三,程序类情 况说明难获有效质证，往往经宣读即直接被法庭采纳，为违法取证打开了方便之 门,滋生刑讯逼供、强迫取证等违法取证手段，进而引发错案风险。（21）其四,程 序类情况说明作为书面化的传闻证据，辩方难以就其信息源形成有力的庭审质证 也难以实现有效的程序性防御，构成对被告人、嫌疑人辩护权的侵犯；其五，情况 说明的制作欠缺规范性，制作主体普遍不出庭接受质证，其内容难以获得审慎核实和甄别,真实性、可靠性难获保障；其六,情况说明内容由控方掌握和制作，如

16、不予以适当 规制,将等同于承认控方可在程序性裁判中直接制造证据 ，加剧控辩不平等。二、我国程序类情况说明的适用空间（一）现行法关于程序类情况说明的规定在关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定（以下简称非法 证据排除规定）颁行以前，关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题 的解释（以下简称高法解释）是对情况说明有所涉及的唯一司法解释。（22） 非法证据排除规定首次将情况说明予以明确规定，确立了关于审前供述合法性的程序类情况说明的证据能力，并且为其规定了基本的形式要求。（23） “公诉 人提交的情况说明材料，只要具备两项形式要件一一加盖公章且经有关讯问 人员签名或盖章,就可以作为证明取证合法性

17、的证据”。（24）20XX年新刑事诉 讼法第57条,并未吸纳非法证据排除规定关于“公诉人提交加盖公章的说 明材料”的规定，未肯认书面说明材料这一证据形式。 然而,新高法解释不仅 确立了程序类情况说明的证据形式和基本规范性要求，而且将其适用范围从非 法证据排除规定中所界定的审前供述合法性 ，扩展到了非法方法收集的证人证 言、被害人陈述等非法言辞证据，以及收集程序不符合法律规定，可能严重影响司 法公正的物证、书证。此外，还初步规定了程序类情况说明适用的证明力补强规 则。（25）除了上述规定之外,关于书面情况说明的直接适用规定,还零星散落在规 范性条文之中。如死刑案件证据规定和新高法解释均规定，针对

18、物证、书证的复制件，强调审查是否有“制作人关于制作过程以及原物、原件存放于何处的 文字说明和签名” ；（26）又如新高法解释规定，针对视听资料，强调审查是否 附有“提取过程的说明，来源是否合法”。（27）就死刑案件证据而言，关于死刑案件审查判断证据的若干问题的规定 （以下简称死刑案件证据规定）第31条规定了对侦查机关出具的破案经过等 材料,应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。该 条位于死刑案件证据规定的“证据的分类审查与认定”，此种立法布局，可被 解释为对情况说明证据能力的一般性规定，即在死刑案件中，只要具备办案人和 办案机关的签字或盖章，那么侦查机关出具的破案经过等

19、材料，即可被采纳为证 据。此处用词是“破案经过等材料”，也就是说可以解释为包括破案经过在内的 侦查机关所出具的一切书面材料，且并不一定限制在非法证据排除规定所限制的证明审前供述合法性的这一证明事项内，即使实体性事项也未尝不可适用。 新高法解释就此问题进行了修正，将规范侦查机关出具书面说明材料的类似 内容设置于“证据综合审查应用” (28)部分,意在强调这只是对书面说明材料证 明力要素的规定，并不是对侦查机关出具的所有情况说明证据能力的一般性认 可。除上述就书面说明材料这一事物进行的直接性规范之外，结合裁量性排除规 则和可补正排除规则的适用，现行法也间接地为程序类情况说明的适用预留了制 度空间,

20、主要以规定“补正或合理解释”、“做出合理说明”等方式实现。 (29) 由此可见,涉及对程序类情况说明证据能力及其证据形式的直接规定，目前尚仅停留在司法解释层面，并未为立法所确认。而且，证据能力获得司法解释明 确承认的程序类情况说明，目前也仅限于程序类情况说明的一部分，即证明取证 程序合法性的情况说明。除了取证程序合法性这一待证事实之外，在法律为其预 留的适用空间之中，程序类情况说明也可作为协助其他证据适用、解释和说明案 件程序事实的辅助性材料。(二)程序类情况说明的适用空间一一三种证据排除规则程序类情况说明附着于我国既有的刑事证据排除规则发挥作用，直接指向非法证据与瑕疵证据，(30)用于证明取

21、证程序的合法或补正程序瑕疵。因此，刑事证据排除规则的逻辑体系，划定了程序类情况说明的适用空间，其逻辑脉络， 也决定了程序类情况说明所能发挥作用的途径和方式。我国目前所确立的证据排除规则，包括强制性排除、裁量性排除，以及可补正的排除。1.强制性排除规则之程序类情况说明的适用强制性排除规则，具体分为两种，一种是针对采取严重违法手段所获言辞 证据的强制性排除；(31)另一种是高风险证据，因其在法定形式和取证程序上的 严重缺陷，具有极大的虚假可能性，因而其证据能力被直接否定而不可补正。(32) 如新高法解释第76条规定，询问没有个别进行而取得的证人证言、没有经出具人核对确认的书面证言、以及询问、讯问应

22、提供翻译而未提供而收集的证人证 言,不可作为定案依据。(33)因这两类证据能力的缺陷不可经补正或合理解释而 予弥补,程序类情况说明的适用空间仅在于，说明或解释取证程序的规范性程度， 证明取证程序合法性，识别排除事由是否存在。取证手段严重违法而导致的强制性排除，其排除范围是刑讯逼供所获口 供和使用暴力、威胁手段取得的证人证言、被害人陈述等三种言辞证据。就“刑 讯逼供”、“暴力、威胁手段”等排除事由的事实认定环节，新刑事诉讼法第57条规定并未限制当庭作证是侦查人员提供信息的唯一途径，新高法解释第101条则是直接肯定了侦查人员运用程序类情况说明以证明取证程序合法性 的适用空间。关于高风险证据的强制性

23、排除，其排除事由也同样有一个识别与认定的环节,如就证人证言来说，询问是否并未个别进行，是否真的未提供翻译等基 础程序事实，均需运用证据以认定。对大多数高风险证据来，法律虽未明确，但也 未禁止适用情况说明。而对于个别类型的高风险证据，法律明确了运用情况说明以证实其基础程序事实的可行性。 如新高法解释第73条所规定的，对于经勘 验、检查、搜查而获得的物证、书证，未附有相应笔录而不能证明物证、书证来 源的,不能作为定案根据。此时侦诉机关所出具的，用以证实物证、书证来源的书 面说明材料，即属此类。2.裁量性排除规则之程序类情况说明的适用非法证据的裁量性排除(34),其运作逻辑的特殊性在于，针对特定物证

24、、 书证,首先就其取得过程是否严重违反法律规定 ，以及其适用是否严重影响司法 公正等两方因素进行初次裁量，如若两方面因素均获认定，则应当对特定物证、书 证进行补正或合理解释。事后,针对经补正的证据，再次围绕上述两方面因素进行 二次裁量,如若仍然存在排除必要，即予以排除。针对非法证据的裁量性排除，情况说明也可用于说明与解释影响证据证 据能力的事由并不存在，这与在强制性排除中的适用相似。但是,裁量性排除事由 的认定，相比强制性排除具有更多的价值判断因素 ，不仅涉及对客观程序违法事 实是否存在的判断，而且需要考虑多方面因素对违法事实进行初步评价，借以确定是否有排除必要性。此外,一旦证据的证据能力缺陷

25、被初步认定，在“两个证据 规定”、新刑事诉讼法及高法解释等规件为裁量性排除和可补正排除所设定 的补正与合理解释环节，程序类情况说明有可能被用作针对证据缺陷进行“补正 或合理解释”的方式，发挥修补证据证据能力或补强证据证明力的作用。3瑕疵证据可补正排除之程序类情况说明的适用就物证、书证在取证主体、证据形式等方面的违法或取证手段上的轻微违法,(35)以及言辞证据等其他证据形式中所存在的一些轻微违法现象，我国刑事证据体系将其以“程序瑕疵”概括，并采取可补正排除规则，处理经“程序瑕 疵”所获得的“瑕疵证据”。就瑕疵证据可补正排除，作为排除事由的程序瑕疵，同样需要一个基础程 序事实认定环节，此时存在程序

26、类情况说明的适用空间。但是,相较于其他两类证 据排除,该类排除事由的法定程度较高。(36)程序类情况说明在瑕疵证据认定方 面的适用空间，相较强制性排除和裁量性排除而言更为狭小。 然而，针对已经获认 定的程序瑕疵所进行的“补正或合理解释”，存在程序类情况说明的广泛适用空 间。裁量性排除和可补正排除虽然都为证据能力缺陷提供了补救的机会，但裁量性排除与可补正排除在多方面均存在重大差异，因而也就导致了情况说明的不同 适用方式。(37)三、程序类情况说明之证明方式分野(一) 自由证明与严格证明按照证明是否必须使用法定的证据，以及是否必须经过法定的程序，可以 将证明分为严格证明与自由证明。(38)严格证明

27、，即根据法律规定的方式对有证 据能力的证据进行证据调查。()严格证明规则的主要目的是“在合乎法治程序的 前提下，发现实体真实” (40),表现在法定证据形式的限制和法定调查程序的限 制。但如此严格的形式性要求，限制了审判活动的自由度，旷日费时，因此不可能 期待所有争点均使用严格证明。有时可以通过区分待证事实的性质和不同的程序 阶段来缓和严格证明的方式，或多或少灵活地适用自由式的证明。(41) “自由证 明是针对若干程序事实进行的非依严格的证据法的规定、主要依靠法官裁量而进 行的形式较为灵活的证明”。(42)法院得以“一般实务之惯例以自由之方式调查 之，亦即可不拘任何方式来获取可信性(例如以查阅

28、卷宗或询问之方式)” (43)证 据能力是对严格证明的要求，而用于自由证明的证据，其证据形式和调查程序将 获得相当程度的缓和。此外,严格证明要求较高的证明标准，而对于自由证明事项 (如诉讼法上的事实等),一般可以考虑放宽证明标准。(44)各国立法均为严格证明与自由证明界定了适用范围，界定标准一是待证事实的类别，二是证明所处的程序阶段。如在德国，有关犯罪行为的经过、行为人 的责任与刑罚的高度等问题的重要事项，须经严格证明加以认定。而只具有诉讼 上之重要性的事实认定，则使用自由证明。此外，在判决以外的裁判程序中的事实 认定,也适用自由证明。(45)又如在日本，对于以被告人的罪责为基础的实体法上 的

29、事实，即犯罪事实和不存在违法阻却事由、责任阻却事由的事实需要严格证明， 量刑情节只通过自由证明即可。但是，对于倾向于加重被告人刑罚的情节事实需 要严格证明。(46)此外,针对定罪审理程序之外的简易审判程序和量刑程序 ，日本 设定了以重视当事人争辩权威特征的“适当的证明”。“适当的证明”对证据证据能力的要求比严格证明低，但高于自由证明。即，如果在简易程序和量刑程序中 有人就特定证据提出异议，要求证据能力，那么在法庭上应当允许当事人确认证 据。(47)就我国对严格证明和自由证明对象的划分，规范制定者认为，对于所有犯 罪构成(要件)事实和倾向于加重被告人刑法甚至使用死刑的量刑事实的证明，必须采用严格

30、证明的方式；对于有利于被告人的量刑事实和大部分程序法事实的证 明,可以采用自由证明的方式。(48)(二) 程序合法性之证明方式分野一一探讨程序类情况说明证据能力的前 提程序类情况说明所指向的证明对象一一程序事实，在传统意义上往往属 于自由证明领域。但就程序合法性这一纯粹的程序事实，我国就其内部不同的程 序违法事由，适用了不同的证明方式，呈现出自由证明和严格证明的分野。通过分 析非法证据排除规定、新刑事诉讼法及相关司法解释、新公安机关办 案刑事案件程序规定可以发现，针对采用严重违法手段收集的言辞证据和取证 手段明显违法可能影响司法公正的物证、书证等非法证据 ，相关规范不仅明确了 关于 非法证据的

31、具体排除事由等实体性规则，还对非法证据排除程序的启动方式、调 查方式和步骤、主要证明手段、证明责任归属 ，乃至于证明标准予以规范。由此 可见，我国刑事诉讼法第54条所覆盖的三类程序违法，其证明方式已呈现严 格证明倾向。此外,对情况说明形式的规范，也是上述三类程序违法呈现严格证明 倾向的体现。（49）然而,除了上述三类程序违法，涉及程序合法性证明的其他事项，即针对 高风险证据的强制性排除和针对瑕疵证据的可补正排除，相关规范性文件则并未 明确其具体的调查步骤和调查手段，调查程序的启动也附着于实体性裁判而缺乏 独立性。比如，就“补正或合理解释”来说，上述规范即采取了概括性界定方式， 开放性地适用这一

32、范畴，并未严格要求用于补正或合理解释的证据的证据能力，也未严格要求补正与合理解释所需遵循的步骤和方式。又如，对于物证、书证复 件的审查，均有“或者以其他方式确能证明其真实的”开放性界定方式。（50）此外,从非法证据排除程序和瑕疵证据补正之间的逻辑关系判断，高风险证据和瑕疵证据,在司法实践中很难附着于非法证据排除程序进行审查，在大部分情况下仅能附着于实体性的定罪量刑裁判，以追求案件真相为中心而进行附带审查。（51） 由此可见,就高风险证据和瑕疵证据来说，其证明方式呈现自由证明倾向。自由证明仅是对严格证明的缓和，在学理上也并非对证据形式的完全放 任,有必要针对不同待证事实而探讨其所适用证据的证据能

33、力缓和程度。此外，特定待证事实的关键性程度和重要性程度是一个复杂的问题，很难在立法层面实现准确全面的预先界定，有必要将规范层面的静态判断标准与诉讼层面的动态判 断标准相结合。具体来说,应当将“关键性”标准与“异议性”标准相结合，既要 考虑程序类情况说明用于证明的特定证明事项是否属于关键性事项而具有严格 证明倾向，也要考虑程序类情况说明本身的证据形式是否遭受辩方的异议，从而确定程序类情况说明的证据能力要求。如前文所述，程序类情况说明的适用，背后蕴含着诉讼公正价值与效率价 值之间的权取,需审慎考量其效用和弊端。在严格证明倾向下，应注意避免程序类 情况说明的弊端而加强其证据能力要求，在自由证明倾向下

34、，则应注意发挥程序 类情况说明的效用而对其证据能力要求采更宽松的应场。四、程序类情况说明之证据能力(一)界定程序类情况说明证据能力的基本理念“证据能力规范如同其他法律规范一样，也是立法者主观意志的体现。”(52)出于对程序类情况说明特殊性的充分考虑,为妥当界定其证据能力,应遵循如下基本理念：首先要保障证据排除机制的程序性制裁效果。排除非法证据旨在对侦查 人员违法取证形成威慑。该种威慑的表现形式，既包括被法庭认定程序违法而遭 受的公开谴责，也包括侦查、公诉机关为证实程序合法性、补正程序瑕疵所必须 额外负担的诉讼成本损耗。为程序类情况说明确立证据能力要求，有必要基于这 样一个理念：侦查机关若要出具

35、情况说明用于弥补侦查笔录缺陷或响应程序性争 议，为满足法律为该种书面说明材料所设定的证据能力要求，侦查机关所付出的诉讼成本不能过度低于其正当、规范实施侦查活动所需付出的诉讼成本，否则将消解程序性制裁效果，实际上会造成对违法侦查行为的放任。(53)其次,应对程序类情况说明的规范性程度予以分级，以适应不同证明方式。对程序类情况说明的规范性程度可作不同要求，既可以仅要求其满足最底限 的规范性(如仅要求出具人员签字、盖章),也可以要求其实现最精密的规范性。 (54)由于不同程序事实之间在实然和应然层面均存在证明方式的明显分野，为了兼顾刑事诉讼的公正和效率，无论将程序类情况说明的证据能力统一到底限规范

36、性还是精密规范性，皆不甚妥，或是造成效率丧失、或是导致公正受损。因此 ，有 必要形成程序类情况说明从底限规范性、到精密规范性、直至配合侦查人员出庭等多个方式的规范性程度阶梯。此后,结合不同程序事实的证明方式，确定在特定 程序事实的证明中，应当把证据能力要求界定在规范性的哪一级，低于此级则否 定其转化为定案根据的资格。再次,应以真相发现为重心，兼顾人权保障、违法遏制。刑事证据排除规 则的理论基础，一是虚伪排除，促进真相发现；二是人权保障，排除侵权证据；三是 违法控制，抑制违法取证。(55)界定实质证据的证据能力，无疑需要兼顾上述三方 面利益。但是,程序类情况说明作为一种重要的补助证据，其功能却仅

37、在于就程序 事实提供客观真相，并以此作为法庭判断证据排除事由存在与否、是否存在证据 排除必要的依据。(56)程序类情况说明的证据能力，应仅从真相发现的理念出发， 确定何种形式特征的程序类情况说明不具备最低限度的可靠性和可信性，并直接否定其法庭准入资格或定案依据资格。人权保障、违法遏制意义在程序类情况说明证据能力方面的体现，主要是在一定情况下将辩方异议作为否定程序类情况说明证据能力的考量因素。这一方面是出于尊重辩方质证权的有效行使，另一方面也是为了间接提升侦查机关违法成本。最后,应重视辩方异议。程序事实真相的查明，对当事人、证人的基本权 利保障具有重大意义，有必要确保辩方对补助证据的有效质证。然

38、而无差别地就 程序争议要求侦查人员出庭作证缺乏现实性。 程序类情况说明虽不利于辩方的充 分质证，但出于诉讼效率考虑仍有被适用的必要。法律不宜无差别地支持据辩方 异议而对程序类情况说明的证据能力予以否定 ，但完全无视辩方异议也是不妥的 辩方对情况说明证据形式的异议在一定情况下仍应作为影响情况说明证据能力 的重要因素。有必要区分待证程序事实的性质，针对关键性的程序性事实，赋予辩 方异议否定程序类情况说明证据能力的效力。而就非关键性程序性事实，即使辩方提出异议，也不影响程序类情况说明的证据能力。此外,即使在辩方异议有否定 程序类情况说明证据能力效果的情形下，也有必要赋予法庭一定程度的理性衡量 余地。

39、（二）程序类情况说明的规范性要求借助对程序类情况说明形式要件的严格化、 规范化,可以增强其作为证据 的可靠性与真实性，从而使其在一定程度上发挥替代侦查人员出庭的作用，平衡 诉讼公正价值与效率价值之间的关系。探讨程序类情况说明的规范性要求，其意义也不仅局限在证据能力层面。程序类情况说明在严密性、规范性方面的强化，能够使其真实性与可信性获得更有力的保障，从而提升其证明价值。（57）已具有 证据能力的程序类情况说明，是否具备更精密的形式规范性，可以成为进一步衡 量其证明价值，考量其证明力的重要因素。具体来说，对程序类情况说明的规范性要求可以从如下四个方面予以分析：1. 署名主体的规范性情况说明的制作

40、主体必须适格,应当由实际办案或耳闻目睹办案情况的 侦查人员制作。（58）为了在侦查人员无法出庭直面法庭的情形下弥补法庭的信息 获知缺失,程序类情况说明有必要详细记录出具情况说明的侦查人员的姓名、性 别、年龄、职务、职级、工作年限、重大奖惩情况等基本信息，从而使法庭对侦查人员的个人身份情况和职业经验素养有初步了解。如果争议侦查行为依法应由一名以上侦查人员主持进行，那么多名侦查人员应当分别就其自身的所知所闻单 独出具情况说明，不宜仅出具一份情况说明后共同签署。侦查机关盖章的作用应 局限于证明侦查人员的职务隶属及职权范围，不能以侦查机关盖章代替侦查人员 署名。此外,刑事侦查活动往往由多名侦查人员协作

41、完成，存在初查、侦查、预审等各个环节的衔接与配合。因此，程序类情况说明还有必要详细记载署名侦查 人员介入案件侦查的时间、环节、所完成的主要任务，协作者是谁等详细信息，从而便于法庭确认署名侦查人员与程序争议之间的相关性。此类信息一般散见于 侦查卷宗笔录之中，但是缺乏系统的综述，也并不针对于特定程序争议，故而有必 要借助程序类情况说明作出集中陈述。程序类情况说明制作主体与说明内容所指向的程序性争议一般具有较为 密切的利害关系，(59)因此,程序类情况说明的内容具有先天的虚假可能性，有必 要引入引入无利害关系第三人介入,见证情况说明内容的真实性，并署名确认。如 就辨认笔录、搜查扣押笔录等法定需要见证

42、人、当事人签名的侦查笔录而出具情 况说明的话，那么在情况说明中必须附随见证人署名。就其他程序性事实来说，引入见证人的必要性可以随特定程序争议与侦查人员利害关系的强弱而作调整。2. 形式、体例的规范与统一实践中,侦查机关出具的程序类情况说明大致有两种体例：一是自陈书式 说明，即侦查机关出具的侦查程序不存在刑讯逼供等违法情形的自陈书，这种情况说明最为常见，且其内容往往极为简略，仅是在不详细陈述程序事实的前提下， 否定程序违法的一种单方面态度表达；二是询问笔录式说明，即侦查机关以对涉 事侦查人员进行询问的方式，以询问笔录的形式和体例，就程序性问题出具书面 说明材料。询问笔录式说明往往附着于实体类情况

43、说明提出，主要用于侦查人员有必要就办案过程中目睹的案件情况提供信息，用于指控犯罪嫌疑人的情形。(60) 在两个证据规定和新刑事诉讼法逐渐突出程序性裁判独立地位的大背景下，有必要就程序类情况说明的形式、体例规范性提出更高的要求。两种既有的体例应当 获得进一步的精密化，并且可以考虑在书面说明材料这一形式的基础上，附随其他形式要件以增强其可靠性和可信性。自陈书式的程序类情况说明，应当比照勘验、检察、辨认、搜查实验等常 规侦查笔录的制作格式，形成相对统一的形式和体例。(61)询问笔录式的程序类 情况说明，还需注意对询问人员相关身份的介绍，说明询问人员的职务职责，以及 其与被询问人的职务关系，其本人是否

44、与所涉程序争议存在职务上的关联性和职 业利益上的利害关系等等。询问笔录式的程序类情况说明，虽然实质上是侦查机 关内部人员之间的自问自答，但是相比自陈书式说明而言，询问笔录式的情况说 明更有利于让阅读者了解问题细节，识别程序事实陈述中的逻辑矛盾。因此,有必 要拓展询问笔录式说明的适用范围，使其逐步脱离对实体类情况说明的依附。此外,无论自陈书式还是讯问笔录式的程序类情况说明，均可适用同步录 音录像的方式记录侦查人员的自行陈述或询问侦查人员的询问过程。 通过播放随 卷宗移送的音频、视频资料，检、法人员可以就侦查人员的语音、语调、语速、表情、身姿等信息进行识别，判断其所陈述情况的可信性。采用该种方式，

45、能够在 一定程度上弥补侦查人员不予出庭，法庭无法观其行、听其言的缺陷，而且在我国 当前司法环境下，该种方式对诉讼成本的耗费也是在可控的范围内。但此时需要 注意的是，同步录音录像仅可在书面说明材料的基础上作为一种补充，为节约时间成本,法庭不可能对其进行全程播放，仅可能结合书面说明材料中的疑点，截取 部分段落播放质证。3. 必备的内容要素程序类情况说明涉及不同种类的程序性争议，其内容千差万别，并不像其 形式、体例那样较易获得统一和规范。但是，程序类情况说明成为证据的根本依 据在于其对程序性争议的证明作用。如若内容太过简略，无法发挥最低限证明作用的话,那么其证据能力和证明价值无疑均会受到质疑。（62

46、）就单一证据而言，程序类情况说明至少应当包含保障其基本证明作用的必备内容要素，具体来说,程序类情况说明应当全面、详细、准确，应详细记 载制作情况说明的原因，所说明侦查活动的时间、地点及各类细节情况。就争议前说明而言，该种程序类情况说明的出具前提是，待说明的程序性 事项具有临时性和突发性，并且出于时机和便捷性等多方面考虑，该程序性事项 不宜记载在常规的勘验检查笔录、辨认笔录等侦查笔录中。因此，争议前说明在内容上必须要说明为什么不宜将其说明内容合并到常规侦查笔录之中，解释其独立存在的原因和必要性。对争议后说明而言，必须围绕已被提出的程序性争议进 行阐述,不仅应当概述与程序争议相关的程序事实的基本情

47、况，还需要针对辩方或法庭所提出的质疑，逐一进行解释与回答。程序类情况说明发挥的作用主要是证明程序合法性，确认实质证据的证据能力，并且就已认定的证据能力缺陷以补正或合理解释的方式进行修补和治 愈。在此尤其值得注意的是，我国在立法倾向上，试求通过补正与合理解释证据形 式规范性的方式，保障证据的可靠性，并以此作为恢复证据之证据能力的依据。 但 是,无论是证明程序合法性、补正还是合理解释，即使目的上是为了保障证据信息 的可靠性,其作用方式却均是指向证据形式、取证手段等程序事实的，不能直接以 情况说明的内容印证证据信息的真实性。 程序类情况说明只能适用于对证据能力 的补正,不可用于对证明力的印证和补强。

48、4. 公诉机关出具的程序类情况说明之特殊性新刑事诉讼法规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。由此可见，我国 非法证据排除权限配置相较于西方来说存在主体多元化的特点，即法院、检察院、 侦查机关分别依据其所负责的诉讼阶段而分享非法证据审查与排除权。（63）检察办案人员在审判前阶段的审查逮捕、审查起诉中，有职责就争议程序事实进行先 期调查,并制作调查报告。在法庭审理中，调查报告的内容，将成为出庭公诉人就 争议程序事实进行合法性证明的依据之一。新刑事诉讼法颁行后，无论简易程序 还是普通程序，均应有公诉人出庭。但是,由于非法证据的

49、调查在检察机关内部也 有职权划分，（64）并非一定由公诉机关出具，因此，并非检察机关出具的所有书面 说明材料,法庭均有直接面对信息来源进行询问与甄别的机会。检察机关就非法证据排除所作出的调查报告，就其内容来说，大致可以包 括两方面内容，一方面是检察官就程序争议进行调查所获的事实情况；另一方面是检察官就已查明程序事实情况的法律判断意见和相关处理决定。后者仅具有法律适用方面的参考作用，不发挥证据作用。而就前者来说，调查报告内的事实查明 部分,又可以分为两类内容，第一类是检察官围绕程序争议，借助对侦查人员进行 询问或其他方式而获知的程序事实，这类内容可视为前述的询问笔录式程序类情 况说明而进行规范和

50、适用。此外，由于该类询问笔录的询问主体具有更高的中立 性,因此其内容具有更高的可靠性；第二类是检察官就其先期介入侦查或后期自 行补充侦查所涉及的程序事实而进行的事实陈述。就该类内容来说，由于检察官是争议程序的共同实施者或利益关联主体，该种内容陈述笔录应等同于普通侦查 人员的程序类情况说明而进行规范。五、程序类情况说明之审查（一）程序类情况说明之排除规则无论是具有严格证明倾向的非法证据排除还是具有自由证明倾向的瑕疵 证据补正,程序类情况说明作为单一证据为了满足最底线的真实性要求和证明功 能,至少要保证其证据信息的可靠性和最基本的信息量。因此，在上述规范性要求中,如果在署名主体规范性方面缺乏相关制

51、作主体签字和盖章，或者是在内容必备要素方面缺乏对程序事实基本阐述，这两种情况因其规范性缺陷已严重影响其 内容可靠性和最基本的证明功能，故而无论是在非法证据排除还是在瑕疵证据补 正过程中，均应直接否定该程序类情况说明的证据能力。对于在瑕疵证据补正和 风险证据排除过程中适用的程序类情况说明来说，只要满足此种低限规范性要求即可,其他形式规范性要求不宜界定过严。即使从较高规范性要求来看存在规范 性瑕疵,也不宜排除其适用，而应将具体的规范性瑕疵交由法庭审查判断，综合衡 量程序类情况说明的证明价值和证据功能。然而,对适用于非法证据排除的程序类情况说明而言，不仅应当满足前述底限要求,而且应当满足精密性要求，

52、即针对署名主体、形式和体例、以及必备内 容要素的规范。否则应直接否定该程序类情况说明的证据能力。其中，就言辞证据取证合法性问题，由于涉及是否存在刑讯逼供、暴力取证往往存在极大的争议， 最为社会所关注，因此应对适用于此证明事项的程序类情况说明规定最为严格的 证据形式要求，不仅要满足上述精密性要求，而且需对侦查人员出具的程序类情 况说明,提供同步的录音录像资料，甚至在一定情况下要求配合侦查人员出庭，否 则则否定其证据能力。程序类情况说明附着于程序性裁判发挥作用，其本身就是在“诉中诉”、 “审判中的审判”中获得适用。因此，就其单个证据的证据能力来说，仅有排除与 否之分,不应当给予被排除的程序类情况说

53、明进一步的补正机会和余地，否则,过分的拖沓将造成无谓的诉讼成本浪费。此外，程序类情况说明虽然在中国语境下 可以解读为一种特殊的侦查笔录，但是其在实然上无疑是侦查人员出庭说明情况 和提供证言的替代。与其将诉讼成本投入过分地围绕程序类情况说明这一替代品 的补正和修复，不如直接在程序类情况说明的证据能力被否定的情况下，规定侦查人员出庭作证。侦查人员出庭作证作为递补程序类情况说明适用的证据方法，无论其目的是补助程序类情况说明在证据能力上的缺陷，还是补强程序类情况说 明在证明力方面的不足，相比曲线地追求对情况说明的补正而言，无疑更为节约 人力、物力和时间成本。当然,在规范性方面存在瑕疵的程序类情况说明基

54、于其性质上的特点虽 然不可补正，但在是否排除的问题上仍具有裁量空间。如针对适用于瑕疵证据可 补正排除中的程序类情况说明，即使满足底限规范性要求，如果辩方就程序类情 况说明之证据形式提出异议，仍应允许法院综合考虑各方面因素而裁量排除其证 据能力；针对适用于非法证据排除中的程序类情况说明，如果满足底限意义上的规范性而不满足精密规范性的话，若辩方对该程序类的情况说明之证据形式不存 在异议,那么法庭可以此为前提裁量不排除该情况说明。 尤其值得提及的是，针对 不满足底限规范性的程序类情况说明，即使获得辩方对其证据形式的认可，也应 一概排除,不应有裁量适用的余地。原因在于,程序性裁判不仅涉及控辩双方的诉

55、讼利益,还关乎法庭作为中立第三方对国家程序法治秩序的维护。控辩双方的妥 协并不能成为法庭放弃充分调查程序事实真相的充分理由，最底限形式规范性是法庭依据真实可靠信息做出程序性裁判的最底限保障 ，不宜因控辩双方的合意而 破除。（二）程序类情况说明之审查规则程序类情况说明的适用空间同时存在于非法证据排除程序与瑕疵证据补 正程序之中。基于两种程序特征之差异，程序类情况说明需遵循不同的质证方式。我国刑事法庭庭审质证和证据审查过程，一般遵循“一证一质”式质证法。即法 庭并不按照实体法所规定的定罪构成要件和相关情节明确区分举证所指向的证 明对象,而是围绕就定罪量刑事实这一较为泛化的目标而由控方和辩方分别提出

56、 证据,法庭听取对方的意见和质问，并由法庭审查后决定是否认定。质证并非以实 体法所确定的具体证明对象逐一展开，而是按照每项证据的出证顺序进行，质证 对象直接指向每项证据。随着相对独立的量刑程序的确立和非法证据排除规则的 实施,原本泛化的证明对象获得了明晰和划分，量刑事实和程序合法性分别作为 独立的证明对象而被设定了相对独立的调查程序。在非法证据排除的调查程序之 中,包括询问过程录音录像、侦查人员当庭证言、程序类情况说明等一系列用于 证明证据收集合法性的证据，在被提出的同时，其本身的证据能力和证明力也获 得了被单独检讨的程序空间，其从原本在实体性裁判中附着于实质证据质证而被 检讨的附属质证模式，

57、发展为程序性裁判中的单独质证模式。值得注意的是，相对独立的非法证据排除程序所指向的“非法证据”，仅限于新刑事诉讼法第54条所指的采用刑讯逼供、暴力取证非法手段收集的 犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言,被害人陈述等非法言辞性证据，以及不符合 法庭程序收集，可能严重影响司法公正的非法物证、书证等三种程序违法。而针 对新高法解释和死刑案件证据规定所确立的瑕疵证据可补正排除和高风 险证据的强制性排除，法律却并未为其确立相对独立的法庭调查程序。司法实践 中,仅能依据依据新高法解释第 220条的规定，当法庭对证据有疑问时，采取 相对自由的方式对证据进行调查核实，程序类情况说明等补助证据只能在这种缺 乏独立

58、性的调查核实过程中适用。由此可见，除非法证据排除规则所确立的程序 违法事项之外，其他程序合法性事宜仍适用附属质证方式。新刑事诉讼法和相关司法解释，基本继承了两个证据规定所架构的非法 证据排除规则。非法证据排除程序分为两个阶段，法庭初步审查阶段和证据收集 合法性法庭调查阶段。在法庭初步审查阶段，法庭将决定是否就证据收集合法性 启动法庭调查程序，遵循法庭职权启动与诉权申请启动相结合的方式 ，如若当事 人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，还需承担初步证明责任，才能启 动就证据收集合法性的法庭调查，即提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方 式、内容等相关线索或者材料，并引起法庭对证据收集合法性的疑问。控方首先 可针对法庭初步审查而提出程序类情况说明，或是用于消除法庭的疑问而使其不 依职权启动非法证