施工企业法律风险防范专题系列之二“表见代理”风险成隐形杀手

1、施工企业法律风险防范专题系列之“表见代理 ”风险成隐形杀手文/庄 云 蔡 祥 完善公司制度，严格监管公章、合同章、财务专用章、企业证照、法人委托书的 使用案例：项目经理私刻公章签合同，所在建筑公司担责付钱。 顾某系某建设公司项目经理，以公司名义向外承包工程，每年向该公司缴纳管理 费 8万元。 2007年 3月，顾承接了一处厂房建设工程，需要大量钢材，于是顾某 与某贸易公司签订钢材购销合同，总价款 250 万元并在合同上盖了建设公司的合 同专用章。在支付了 205 万之后，贸易公司一直未收到尾款，遂向建设公司索要 未果。无奈贸易公司诉至法院，要求该建设 收取了顾某的管理费，表明顾某对外承建工程项

2、目为代表被告的职务行为；厂房 建设工程由顾某以被告的名义、作为被告的项目经理承包， 2007年 5月前已完成 施工，结合原告的实际供货期限与购销合同约定的供货期限相吻合，可以认定原 告所供的钢材由顾某实际用于上述工程的施工，故被告应当对顾某的承包行为承 担民事责任；顾某作为与原告签订购销合同的经办人，签订合同时向原告提交了 盖有被告公章的营业执照、税务登记证、被告法定代表人身份证及顾某为被告公 司项目经理的名片，同时提交了向被告交纳管理费用的收据，表明顾某签订合同 的行为是代表被告的职务行为。综上，上述内容可以证明顾某代表被告作为该工 程的实际承包人，被告虽提交了顾某的承诺书，但该承诺是顾某与

3、被告的内部约 定，且被告在知悉顾某私刻其合同专用章后，未采取相关措施，也未告知原告， 故法院依法判决被告应当向原告承担民事责任。一审判决后，建设公司不服提起 上诉，二审法院依法维持了原判。建筑企业的公章应由专人保管，如项目经理需要使用时，可由保管人陪同。需要 重点关注的是控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自印刻等 特点，因此，在项目施工过程中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部 印章，应当在工程承包及分包、材供合同中就项目部印章的使用范围及事项作出 明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。除此以 我国合同法第 49条规定： “行为人没有代理权，超越代理权或者代理权

4、终止 后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为 有效。 ”表见代理是个法律概念，对于建筑公司而言，可以理解为没有经过公司 授权的单位或个人，以公司名义与他人进行经营活动，如果他人依法有理由相信 未经授权的单位和个人有代理权，公司就该单位和个人的行为向他人承担责任。 如项目经理在无公司授权的情况下，擅自对外签订合同、对外付款、对外借款、 对外出具结算协议书等等，给建筑企业带来巨大风险。而在以往的司法实践中， 法院认定表见代理的条件较为宽泛，最终往往会以表见代理为由而判决建筑公司 承担相应的法律后果。建筑公司是 “哑巴吃黄连，有苦说不出 ”！ 公司支付 45 万元的余

5、款。庭审中，被告某建设公司辩称，顾某与原告签订合同 时，加盖的被告合同专用章是私刻的，不是被告单位的公章，因此不同意原告的 诉请。并当庭出具一份顾某的承诺书，内容为：未经公司同意，私刻公章一枚， 用于与某贸易公司签订钢材购销合同，由此公章发生的一切经济责任、法律责任 由本人承担。经被告申请，法院委托鉴定中心对该购销合同中所盖的被告合同专 用章与被告提交的公章进行鉴定，结论为购销合同中被告所盖的合同专用章系伪 造印章盖印。法院认为，本案争议的焦点在于原、被告间是否存有买卖合同关 系，顾某所实施行为的民事责任应由谁承担？原告与顾某签订的购销合同加盖的 被告合同专用章虽系顾某私刻，但并不影响其代表被

6、告的职务行为，其代表被告 与原告签订的购销合同的效力，法院予以确认。理由如下：被告97外，公司可通过与材料商、建设单位等沟通深入了解工程相关情况，一旦发现项 目经理违反公司规章制度，擅自使用或私刻项目部印章等行为，必须及时、严肃 处理，并消除掉不良影响和可能引起的后患。义务，而 A 公司也没有尽到管理责任，对王某的承包行为没有任何的监督机制， 放纵并促成了王某挥霍工程款的行为。对外来讲，与王某进行交易的人从公示 牌、资料专用章这些表面证据上有理由相信王某就是 A 公司的代表，所以即使王 某是内部承包，但王某的行为仍然要由 A 公司对外承担最终的民事责任。 无论是什么样的项目部，工程款必须进入公

7、司帐户，由公司审查后拨付项目，这 样建筑企业就可以监控工程资金流向，及时发现问题、加以纠正。另外，在与业 主签订施工合同时，还应约定： “发包人应将工程款付至承包人在协议书中所指 定的银行账户，未经承包人书面授权，不得支付现金或付至其他账户，否则承包 人有权不予认可。承包人有权变更收款账户，但须提前出具书面通知。 ”工程资 金管理混乱是造成企业承担经济风险的主要原因之一。有的项目经理擅自挪用工 程款，拆东墙补西墙，到处赊账，拖欠工人工资，引发经济纠纷，使企业利益受 损。所以企业必须加强工程资金的管理，必须规定工程款进企业账户，再由企业 进行妥善分配使用，根据工程进度进行合理划拨，控制好项目经理

8、的资金使用 权。违约责任，该建筑企业为此少收工程款近 300 万元。 在实践中，很多建筑企业的工程项目都是内部承包施工的，而且通常建筑企业下 属的项目经理同时会承包好几个工程，有些挂靠的项目承包人甚至在一年当中同 时承接五六个工程，而由于项目经理自身的资金及人员有限、管理水平差等因素 导致工程存在工期延误、工程质量差等诸多问题，甚至有些工程施工到一半就停 工了，对此，建筑企业是要承担全部责任的。建筑企业在与项目经理签订内部承包合同的时候，可以与其签订抵押协议。实行 风险抵押承包制度可以在一定程度上约束项目经理的行为，达到适度的风险预防 的目的。但是，即使工程项目结束了，业主的工程款支付完毕，也

9、不表示项目经 理在其承包的工程项下的风险也完结了。很多案例表明，项目经理甚至在工程结 束后的很长时间内仍以建筑企业名义实施民事行为。项目承包管理不应仅仅流于形式，项目承包合同应明确约定双方的权利义务、债 权债务关系、承包方式、工程结算方式、违约责任等等。对项目经理既应有一定 的约束机制，也要注重激励，奖惩分明。一方面，让项目经理为其承包的工程提 供一定的担保，既可以是交纳保证金，也可以是物的担保，强化其风险意识，从 而能有效地约束项目经理的行为，同时在发生纠纷时，也能减少企业的实际损 失。另一方面，建立企业内部的信用评估机制，对信用记录良好的项目经理，给 予其承包项目上的优惠政策，鼓励项目经理

10、将短期利益与长远利益相结合，将个 人利益与企业利益相结合。最后，希望广大的建筑企业认清项目经理的表见代理风险所可能导致的巨大危 害，防微杜渐，警惕这颗随时可能致命的 “不定时炸弹 ”！ （作者单位：上海市协力律师事务所）强化管理，有效控制工程资金 案例：项目经理挪用项目资金挥霍，公司承担民事责任。A 公司将中标工程的一部分交给项目经理王某内部承包，并任命王某为项目经 理， A 公司也在项目工程对外的公示牌中予以公布。但王某心术不正，其承包工 程的目的绝不是将工程做好，而是用于挥霍和享乐。王某在从 A 公司领取工程款 后就大肆挥霍，买车买房甚至赌博，因此，其承接的工程仅仅进行到50时就因资金不足

11、而不得不由 A 公司接管。然而王某在此工程项目中已经拖欠了大量民工 工资和材料款，材料购销合同虽使用的是王某私刻的工程资料专用章，但在材料 商纷纷起诉 A 公司时，法院查明该工程资料专用章在上报给监理的工程资料中曾 使用过，且 A 公司任命王某为项目经理并已在公示牌上对外公示，因此，法院认 定王某的行为构成表见代理，判决由 A 公司承担拖欠民工工资和材料款的民事责 任。 许多建筑企业在管理上往往存在着这样的误区，认为公司将工程交给项目经理承 包施工、约定由项目经理自负盈亏后就不再需要承担任何管理和经济责任了。其 实不然，项目经理内部承包是建筑企业内部的事，体现的是内部法律关系，而建 筑企业对外是否承担责任体现的是外部法律关系，法律在设置内、外部法律关系 的法律制度时的思路和出发点是不同的。法律在处理外部民事法律关系时更多考 虑的是市场交易活动的安全性和稳定性，表见代理制度就是最能体现这一点的法 律制度之一。在本案中我们可以看出：王某虽然是内部承包工程，但并没有尽心 尽力地去履行施工合同约定的重视对项目经理的管理，实行激励与约束并重 案例：项目经理同时承包多项工程，公司为其工期违约金买单。 陈某为某大型建筑企业下属项目经理，在上海各区同时承建了 5