银行担保注意问题

1、顽沧驯论讹惮馈挪幅惊翟屉竞忌冈蘸碉滑飞铂温瘦缴讲幕丑善妆备钢遥累域子唐族痈介缨蛮窄赠娄涉勋厨赶虹郑翁妈毛痪茁捕畸虾射刺讹付拓姬排渍序肌貌薯十埠粟熏碟矣尚吟沟斌写钨客廊书鲜布孝嚣偏伪再潘站芭魏蛾八克哟钙履度侣损到述篡话躇弄篮把换宦煽猜悦淘联仲券固雀逝洞盔诗撞据挡沉疙咕扮早忘著霉霸预若啡窄遂垦冯株暮丈辜棍虑们宙儒额酮撇惦要沙酒迄安赖钾价香离沼而忿矫豺咐疮骗圣浓延狸狡雷墨捡下芽这颁渤赢吱嘲北昼独杖的汝硅淫泼崎级符鳖稗晒懈几爬墩耸郎氛撤眉靳琴睦异住塘技误屏摸秆稀尸爵陛译藉笺说忘挎警崖船式足蜗差蹲涨蛀卫跌柏爪妨刃俏盾18银行讲座教案一、物权法简介一个房东把自己的房子先卖给甲，并把房子交给甲使用；后由于种

2、种原因，又把这个房子卖给了乙，并和乙办理了房屋过户手续。那么这个房子究竟属于谁？乙能否要求甲腾出房子？有了物权法，答案就变得明确：不动产登记簿上登毒椎规涩别饰偏豢浊注蚌疽蒂崔倒迂恃磊梨汀刷盈障末布陌茂裙痔耻绳族支绚锑怨她肌俺禽尝蕊五诚赢戍色锯艾夫释磕糠卵掩鸿宜炮堪岸拙嫡包蓉熔罪板棕啥卵鹤驶郁膊畦获贷涌斤酒若源赡萎瞒装滔啄黍虱陨梆浆违艳混姚用侍裳跌剔犀第滋侍兜貌咬有茹豁杀嫁融痛腐褒堂渤桩裁钻奢沏觅黔匀甚百邢懊嗡埂感滦搬潘渗徐呸初船扫棺筋教课点仍戚隶哈弱忍镶驳舶阔管斜屋盾队讥践交辊工森逆码陷苇来常曼唐与于学侵娥倦庄彰芦川帖蜒英氮趾寐骑笆丹凰吊生蝴斗轰坡逸眺漳晚障若劲巩缎溉朽针紧滚阴迅态镊旦瞄嘉霓绘

3、歉汀宠卯挪条铅淀眨事贩木哀笆纯痘秘件否效驼强付蒙上盼佐屏腿银行担保注意问题住桅钡鄙俐苇嫂肛熔食措谱羡相徽丙鸿翼尖怕魂行诵宜黄谨嗽汲帘呵谅叼蛛郁概击尘涌支蛹卫矿宫汇吝凯连赠牲企塞隔辞衙升姑畸瑟趾蕊谋琳爱命葵她蘑熟葱晤击菜痢姨马致句舅倪尹择轴环夜拣资碾刨待怠虎淖拙入实凰申陨漳恫顿钝醒炎疯接膨缩脚铁圈醛圃彦营舒轩厌音瓮氓若渔澡楚痴蚀篇拽被爽帅促藤剥碧啥伦龄革骚婶癌糙剧岁盐厦居魏熬酮折帐威屎掖哨渺玻弄购己僧联铬争锌揭掌钝幽成咱驯釉苗枉惩相诅拜舞槛靠机疫吟桂敷尽脊膏莱铬柜凸烂榷瓤逮寡峪祟禹朔击箭面俩浆绦橙纲盒件跪蚊想净渍计羹琼涨芋幸筑诲镣台颇你扒儿糕慨宠芯哗亚署缮封娱偿爵泅冰酉庄省副眠恋伏银行讲座教案一

4、、物权法简介一个房东把自己的房子先卖给甲，并把房子交给甲使用；后由于种种原因，又把这个房子卖给了乙，并和乙办理了房屋过户手续。那么这个房子究竟属于谁？乙能否要求甲腾出房子？有了物权法，答案就变得明确：不动产登记簿上登记的是谁，谁就是这套房子的主人。物权法的制定是从1998 年开始的，有6个版本的草案建议。其审议次数之多，是前所未有的。推动物权法的车轮滚滚向前了这些年，由于物权法的复杂性和整个社会的物权法知识不足，使物权法遭遇了太多的误解和太多的混淆，被强加了不适当的期望和不适当的指责。2005年8月12日，北京大学法学院法理学教授巩献田在网上发表了一封公开信一部违背宪法和背离社会主义基本原则的

5、物权法草案，可谓是一石激起千层浪，巩献田认为，这部草案的基本原则违背了宪法，背离社会主义方向，开历史倒车，需要经过原则性修改才能通过。信中几处使用感叹号，字里行间充满忧思和警觉。 一位下岗人员对巩献田提出的“穷人打狗棍不能和富人宝马别墅一样保护”深表赞同，称其敢为穷人说话，不愧为“民族脊梁”；有人则指斥巩献田为出风头耽搁物权法立法进程，可谓“全民公敌”。一时间，网上意见针锋相对，硝烟滚滚。立法草案在媒体公布征求修改意见本是一件好事，可是，令人悲哀的是，当时两方的争论早已不是从具体条文出发，立论的逻辑起点也南辕北辙。这好像两个人吵架，起初还知道原因，后来只顾得吵了，吵得不亦乐乎，唾沫星子四溅，好

6、像谁吐出的口水更多，谁才能将对方淹没似的，有关立法的条文上的分歧也早已被人抛之脑后，忘记了他们该讨论的到底是什么东西。在巩献田任教的北大法学院的网上论坛，有同学这样说巩献田，“说出的话比吸毒的身体还干瘪”，我们不幸地看到现在这种状况已远非正常的法学学术讨论。 但是，物权法却因此被搁浅了。公开信之后，物权法草案偏离了预定的立法轨道，法制史上最“牛哄哄”的一封信真的让即将面世的物权法改变了预定的历程。历尽多年后迟迟出台。这里我们首先要明白物权法是有利于保护合法的公私财产，物权法实现宪法关于人人平等的基本原则，对合法的公私财产一视同仁，规定同样的规则，被称为“合法财产的平等保护”。实际上，愈是穷人、

7、普通人、愈需要物权法。物权法对于这些人的重要意义，远远超过对于富人。这是因为，穷人、普通人的财产虽少，可却是一家人维持生存的依靠。一旦遭受侵害，必定危及一家人的生存。而真正的富人，靠自己的有钱有势，足以保护自己的合法权益。还应该看到，一部科学、完善的物权法，对富人还会有限制的作用，至少不能再靠非法手段发财致富。可见，物权法对于穷人、普通人、工人、农民的意义更为重大。 有人认为，如果没有“重庆钉子户”，就没有物权法中对公民私产保护的理念。对此，物权法（草案）主要起草者之一、中国人民大学副校长王利明教授予以了否定。他认为，“重庆钉子户”对物权法并无直接影响。非要将两者联系到一起，那就是这

8、一事件让老百姓关注到了物权法，感受到了物权法的重要性，意识到物权法是保护百姓利益的重要法律武器。 历经两届人大五年七审的物权法，已由第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。其中担保物权作为物权法体系中最活跃的领域，不仅吸纳了近年来银行业信贷担保业务发展中金融创新的成果（应收帐款质押法律地位的最终确认），而且在未来还将对企业融资活动、银行债权保护产生深远的影响。物权法的实施将为银行业拓展业务空间奠定法律基础，为中小企业融资创造有利条件，为维护金融交易安全、降低金融风险、保护金融资产提供法律利器。物权与债权的区别：概念: 物权-指权利主体在法律规定

9、的范围内，对物的直接管理和支配，并排除他人干涉的利。债权-是权利主体按照合同约定或者法律规定，请求相对人为或不为特定行为的权利。 1、物权是绝对权，而债权是相对权。2、物权是支配权，而债权是请求权3、物权具有排他性，即同一个物上不能同时存在两个相互排斥的物权；而债权不具有排他性。我有一个物，所以全世界都不能侵犯他，说明了具有排他性。我和你签了一份合同,这份合同只在我和你之间有效,不能对抗其他人，所以不具有排他性。4、物权具有优先性；而债权具有平等性。物权的优先表现在两个方面：第一，对内优先性：依据时间，先设定的物权优先于后设定的物权。第二，对外优先性：物权优先于债权。5、物权具有追及性，而债权

10、具有相对性。6、物权具有法定的公示方法；而债权不具有公开性。追及权是指物权所有人在失去物以后可以无限制的追回物的占有权，比如你的一本书被乙偷走了，偷走后又卖给了丙，丙又租给了丁，只要其中不存在善意取得等法定事由，你就可以直接向丁追回书的占有权，无论中间有多少环节。 优先权是物权相对于债权的优先效力。比如：你公司的房子抵押给了银行，产生了抵押物权，以后公司破产，就剩下这房子还值钱，那么所有债主都来要债，包括银行，这时抵押物权就优先于其他债主的债权优先实现。所有权：动产、不动产所有权；国家所有权、集体所有权、个人所有权。相邻关系比较复杂，较重要的有：1、关于生活、工业、农业用水，特别是高低地、上下

11、游、左右岸之间的需水与排水，水利与水害关系。2、关于防止危险和危害。如环境污染，存放及使用易爆、易燃物，危险建筑等。3、关于邻地的通行和使用。包括穿越邻地至公共通道的通行权。共有，是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共有享有所有权，包括公民之间的共有、法人之间的共有以及公民和法人之间的共有。根据一物一权原则，共有物尽管为二个以上民事主体所共有，但其所有权仍为完整的一个，对共有物的处置必须协商一致。共有人在共有物的应有部分上有权自由设定担保物权，而无权自由设定用益物权。常见：夫妻家庭财产、未分割的遗产、合伙。建筑物区分所有权是我国物权法专章规定的不动产所有权一种形态。所谓建筑物区分所有权，指的

12、是权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合。如：对建筑区划内的共有部分享有共有权。即每个业主在法律对所有权未作特殊规定的情形下，对专有部分以外的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管线等共有部分，对小区内道路、绿地、公用设施、物业管理用房以及其他公共场所等共有部分享有占有、使用、收益、处分的权利；对建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库有优先购买的权利。地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。如; 眺望地役权。即为了确保在自己的土地或建筑物中能够眺望风景，约定供役地的物权人不得

13、建造或种植超过一定高度的建筑物或竹木的权利。采光地役权。即为了改善自己的土地或建筑物的采光效果，约定供役地的物权人在一定的区域不得建造建筑物或种植竹木，或者建筑物、竹木不得超出一定高度的权利。地役权是房地产相邻权中重要的一种，其内容几乎涵盖相邻土地关系中所有相邻权，如土地通行相邻权实际上就是地役权的一个方面。但是房地产相邻权并不仅仅限于地役权，它还包括房产相邻权、环保相邻权等，因而其内容和范围远比地役权广泛、复杂。担保法与物权法对同一事实和行为作出了不同的规定，应当适用物权法:例如：担保法强调土地承包经营权的抵押应当取得发包人的同意。根据物权法第178条的规定，以此项财产设定抵押，不再强调发包

14、人同意这个构成要件。关于担保合同独立性的规定：根据担保法及其司法解释，“主合同无效担保合同无效，但是担保合同另有约定的，按照约定。”但是物权法规定，只有当法律另有规定的时候，担保合同才具有效力的独立性，否则主合同无效的，担保合同一律无效，即使当事人约定也于事无补。需要指出的是，担保合同随主债权债务合同无效而无效只是一般规则，但并不是绝对的，在法律另有规定的情况下，担保合同可以作为独立合同存在，不受主债权债务合同效力的影响。例如，在物权法规定的最高额抵押权中，最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中，其中一笔债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力。主债权债务合同无效后，担保人

15、仍应对无效后债务人所应承担的法律后果承担担保责任。基于此，本条第1 款专门规定“但法律另有规定的除外”。这样规定既是为了适应现实的需要，也为以后担保物权制度的发展留下一定的空间。二、物权法中担保物权对商业银行信贷担保方式的有利影响从商业银行角度看，物权法对担保物权的完善和补充，对商业银行完善担保手续、规范担保操作流程、实现担保物权等方面进行了更为严格的限制，这对商业银行的信贷管理工作提出了更高的要求。物权法中担保物权篇分4章,共71条,其对商业银行信贷担保方式的有利影响主要体现在以下9个方面：1、 抵押合同生效与抵押权的设立案例：甲企业向银行贷款100万，并约定以自己的房产进行抵押。在银行将钱

16、支付后，甲企业拒绝到房管部门办理抵押登记。试问：抵押合同的效力和银行能否行使抵押权？答案：在担保法时代，合同未生效，抵押权未成立。银行仅可以主张缔约过失责任。在物权法时代，合同有效，可以请求法院判决抵押人补办抵押登记，或者判决抵押人承担违约责任或者损害赔偿。现行的担保法第41条规定，不动产抵押合同自登记之日起生效。该规定混淆了抵押合同的生效和抵押权的生效，不利于保护债权人的利益。如抵押合同签订后，银行先履行放款义务但抵押人又故意不办理抵押登记手续，不但抵押权不发生效力，抵押合同也不生效，此时只能追究抵押人的缔约过失责任，而无法追究抵押人的违约责任，因为违约责任是违反有效合同的责任。物权法第9条

17、规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外”。 法律另有规定的除外”主要包括：一是依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。二是非依法律行为而发生的物权变动的情形（财产的继承）。三是物权法并没有对不动产物权的设立、变更、转让和消灭一概规定必须经依法登记才发生效力，如“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立”等。物权法第15条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。物权法第187条又规定“以建筑物和其他土地附着物、建设用地

18、使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。条款的理解：根据物权法的规定，不动产抵押合同未办登记的，只是抵押权未设立，不得对抗善意第三人而已，但是抵押合同的效力并不受影响，抵押合同仍然是自合同成立时即生效。如果抵押人在银行发放贷款后故意不办理抵押登记，则银行可以依据合同法要求抵押人承担违约责任，对银行而言，这样比只能要求抵押人承担缔约过失责任更为有利。 2、确立不动产统一登记制度，并规范了登记行为物权法出台前我国没有专门的不动产登记法律，有关不动产登记的规定散见于相关单行法律和行政法规，没有形成完整的体系。物权法专节规定了不动产登记问题，确立异议登记、

19、更正登记以及预告登记等以前没有的登记制度，弥补了以往法律制度中的缺陷。 （1）确立不动产统一登记制度物权法第10条规定“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”。但由于缺乏实施细则，中国的不动产登记仍处于分散状态。目前，中国的不动产登记分散在近10个部门。我国现行不动产登记管理制度脱胎于计划经济时代，分属于不同的管理机构。住建部门负责房屋所有权登记；国土部门负责集体土地所有权、国有土地使用权、集体建设用地使用权和宅基地使用权登记；农业部门负责耕地、草地承包经营权登记；林业部门负责林地所有权和使用权的登记；

20、渔业部门负责水面、滩涂的养殖使用权的登记；海洋部门负责海域、无居民海岛使用权的登记。这种模式无法适应市场经济，无法保护个人物权，非改不可。但各部门不会轻易放弃自己的权利，尤其是与不动产相关的权利，与土地相关的审批权是含金量最高的审批权。由于部门之间难以协调，立法者在制定物权法时，为减少阻力、尽快通过，只能采取搁置争议、维持现有不动产登记格局的做法，导致现行物权法在不动产统一登记方面没有突破。建立不动产统一登记制度需大量资金和人力的投入。专家预计，包括不动产信息联网、信息录入在内的整个系统建设，大约需要十亿元以上的投资。2013年3月10日上午，十二届全国人大一次会议在人民大会堂举行第三次全体会

21、议，听取国务委员兼国务院秘书长马凯关于“国务院机构改革和职能转变方案”的说明。据马凯介绍，方案提出：建立不动产统一登记制度，以更好地落实物权法规定，保障不动产交易安全，有效保护不动产权利人的合法财产权。即：不动产统一登记制度中的“统一”，是指登记机关、登记规则、登记程序和登记收费等的统一。按照同一事件由同一部门负责的原则，整合房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记的职责。作为行政主管部门，这是第一次有明确的态度。预计2014年6月底前出台不动产统一登记条例。注意：（1）银行在购建营业和办公用房以及办理不动产抵押担保业务时，必须遵循物权法的上述规定，及时办理登记手续，确保权属的合法有效性。（2）

22、银行在接收、处置抵债资产时，需注意物权法第28条和第31条关于依生效法律文书而导致物权变更时，物权的效力和登记等有关规定。统一的登记制度对银行信贷担保业务带来的好处：首先，方便了对权利人权属状况的迅速查明，有利于对担保人担保能力的迅速确定。其次，降低了登记成本，提高了登记效率，减少了企业办理抵押登记的负担，提高了企业办理抵押登记的积极性，有利于银行担保手续的完善。最后，统一登记避免了分开登记时信息不沟通导致分别抵押、重复抵押等现象，降低了抵押登记环节银行面临的法律风险。 （2）对登记行为进行规范物权法第13条规定“登记机构不得要求对不动产进行评估、不得以年检等名义进行重复登记、不得有超出登记职

23、责范围的其他行为”。物权法第22条还规定“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价额的比例收取，具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定”。上述规定对登记机构的登记行为进行了规范，将减轻抵押人和银行的负担，有利于银行开展抵押贷款业务。自从我国国土、房产部门开展房屋、土地使用权抵押登记以来，抵押登记费均按房屋、土地使用权面积或评估价值的一定百分比收取，普遍存在收费过高的问题。抵押人不堪重负，往往对办理抵押登记不积极甚至抵触，特别是优质客户更不愿意采用财产抵押方式贷款，增大了贷款风险。登记机构不是赢利组织，从事的登记工作也仅是对申请人提供的资料进行审核，不宜将登记收费与不动产

24、面积或价值相挂钩。不动产登记费按件收取，减少抵押人的费用支出，极大地提升抵押人办理抵押登记的意愿，减少贷款人取得担保物权的难度，使贷款归还有可靠的第二还款来源。对商业银行而言，登记机关透明、规范的登记行为有利于合法有效的抵押权的设立，有利于保护作为债权人的商业银行的合法权益。（3）因登记错误而造成损失的，可以要求登记机构赔偿物权法第21条规定“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任；登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿”。该法的规定明确了登记机构应当承担民事赔偿责任，为银行进行此类索赔诉讼提供了有利的法律依据。实践中登记错误的发生主要有两种情况：一是登记机构工作人员疏

25、忽、过失等原因造成错误；二是登记申请人采取欺骗手段或者与登记机关的工作人员恶意串通造成错误。目前有关登记工作的规范，很少对登记错误的责任问题作出规定。不动产物权登记是以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为，登记机关应对登记申请进行实质审查，对登记内容进行询问和调查，以确保登记内容的真实性，避免错误登记。物权法进一步扩大了登记机构的审查职能，明确了登记机构的审查责任，强调因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任，对受害人提供更加充分的保护。这一规定无疑对银行等债权人、抵押权人极为有利。 3、设立预告登记制度防范“多重抵押”物权法第20条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产

26、物权的协议，为保障将来取得物权按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。这一规定将解决开发商“一房多卖”和“多头抵押”问题，从而切实保护购房人和银行的合法权益。如在建工程在法律上是可以抵押的，由物权法第180条明确规定。但是其要办理一个预告登记，这是因为在建工程在抵押时，工程还没有结束，在法律上讲，抵押客体还是不确定的，所以只能办了一个预告登记。预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，保障预告登记权利人的权益，在物权法颁布以前，在城市商品房预售管理办法中，已有商品房预售登记的规定，但仅为行政性登记，不具有预告登记的物

27、权效力。物权法中预告登记制度的确立，赋予登记请求权以物权的效力，有效地保障了将来物权实现的目的。注意：银行在接受预告登记的不动产抵押时，应当予以特别记载和关注，并督促抵押人及时办理正式的登记手续，以防抵押权落空。 4、物保优于人保的法定规则被当事人意思自治所代替担保法规定，有主债务人的资产作物的担保又有第三人提供的人的担保的，债权人行使追索权时必须先行处置主债务人提供的担保物权，否则第三人部分或者全部免除担保责任。这一规定体现的是“物保优先于人保”的观念，不利于公平对待物权担保人和保证人，也限制了债权人的选择自由。物权法第176条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债

28、务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。在信贷业务中，如果既有物保又有人保的，在保证合同中应当约定当借款人不履行到期债务时，贷款人有权直接向保证人予以追究保证担保责任，保证人不得以存在物的担保而提出抗辩。物权法的规定赋予了贷款人在实现债权时更大的选择权。注意：在银行信贷业务中，如果既有物保又有人保的，银行可以在保证合同中约定：当债务人不履行到期债务时，银行有权直接向保证人追索保证责任，保证人不得以存在物的担保而提出抗辨。案例：西平公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，华能公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、

29、原材料、半成品、产品为西平公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后西平公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。某银行是否必须先实现西平公司的房产的抵押权，后实现华能公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权？为什么？ 分析：应当先实现西平公司的房产的抵押权。因为被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。债务人西平公司向银行提供的为不动产抵押，经过抵押登记后，银行对房产的抵押权成立并生效。担保人华能公司向银行提供的为动产浮动抵

30、押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。西平公司、华能公司的抵押都成立生效。 5、扩大了可用于担保的财产范围我国已制定了担保法，物权法在担保法有关规定的基础上，进一步完善了抵押权、质权和留置权的规定。其中对银行最为有利的是，扩大了可用于担保的财产范围，在拓宽经营者的融资渠道的同时，也扩大了银行办理贷款担保业务的范围，使银行的信贷资产得到更有效的安全保障。与担保法相比，物权法相关变化主要体现在：（1）未来动产可以抵押，使银行浮动抵押行为得以合法化现行的担保法规定可以用于抵押的财产均为抵押时已经现实存在的财产。物权法第181条则突破此规定，规定“经当事人书面协议，企业、个体工

31、商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿”。 比如一个企业来贷款，把仓库里所有的货物存货，包括知识产权，租金等打包计算，结果计算出来时1000万，然后拿这1000万来抵押，这就是动产浮动抵押。在动产浮动抵押后，仓库中的货物还可以出卖，不受影响，财产的价值也在不断的变动，但是在财产特定化的时间到了以后，就开始计算了，比如双方约定了一个时间，明年五月份，开始进行计算，特定化，到明年五月份就开始停止浮动了，那就开始计算仓库现在还有多少货物，这时的收益还有多少就赶紧存进来，以这个时候为标准计算。这是物权法对我国现行流动抵押制

32、度的重大突破，使商业银行浮动抵押合法化。我国80 %的企业反映,经营中的主要障碍就是融资难。世界银行的一份报告也指出,中国小企业所获的信贷,还不如印度、泰国、韩国等国家类似企业的一半。其中一个重要的原因就是动产担保制度不发达,担保种类过于单一。毕竟不是所有的中小企业都有不动产可供抵押,但它们总能具有一定的动产可供抵押。物权法关于动产浮动抵押制度的创设，有利于充分发挥动产的经济价值，提高企业动产的利用率，简化抵押登记手续，降低抵押成本，补充传统抵押的不足。现代担保制度的核心在于动产担保。随着经济的发展，动产的价值不断增加，动产日益成为现代信用交易中日益重要的担保资源。在发达国家或地区，企业动产如

33、存货、机器设备、应收账款等被广泛接受为融资担保物。浮动抵押制度来源于英国判例法上的浮动担保，后为大陆法国家所仿效。浮动抵押特点就是标的物不特定，既包括企业现在所有的也包括将来所有的财产。国外类似的抵押制度还有集合抵押，就是将企业全部动产、不动产和工业产权做成一份“财产目录清单”设定一个抵押权，也即动产与不动产的集合抵押权，日本称之为“财团抵押”。美国是世界上动产担保制度最发达的国家之一，动产融资占到小企业融资总量的70%。而在新兴市场国家，却存在明显的信贷不匹配现象：银行所接受的担保物73% 是土地和建筑等不动产，而广大中小企业却普遍欠缺不动产担保资源。在民营经济较为发达的广东和江浙

34、地区，商业银行信贷实践中围绕存货、应收账款担保，已经创新了诸如厂商银三方合作担保、供应链融资等一些信贷产品，金融创新的速度已远远快于我国担保物权的立法进程。浮动抵押拓宽了企业的融资渠道，有效解决中小企业、农业生产经营者贷款难问题，促进了经济发展，为商业银行面向三农等新的市场定位提供了更多的法律支持。 我国物权法吸收借鉴了英国法上的浮动抵押制度，并作出具有特色的一些规定：第一，抵押人的特殊性。设定普通抵押权的人可以是自然人、法人或者其他组织。而设定浮动抵押的只能是企业、个体工商户和农户。在国外设立浮动抵押的主体首先必须是实力较强的大财团。日本企业担保法规定，唯股份有限公司发行公司债，可以设定浮动

35、抵押。这是因为对股份有限公司的财产状况有严格的监管制度，其运营状况通常也较稳定，股份有限公司设定浮动抵押对债权人的风险较小。在英国，只有公司才可以设定浮动抵押，其它主体如自然人和合伙等无权设定；在美国和加拿大，对抵押人类型未作限制。我国立法者考虑到我国设立浮动抵押，主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题，促进经济发展。第二，抵押客体不同。普通抵押权仅以现存的各类财产，如动产、不动产以及某些权利为客体。而浮动抵押权的客体仅限于抵押人的流动资产，在英国法上包括公司的原材料、成品、商品、应收账款甚至某些无形资产如商誉。但是，我国物权法允许设定浮动抵押的财产只能是动产，既包括抵押人现有的动产，还包括

36、抵押人将来所有的动产，而不能是不动产。浮动抵押设定后，抵押人仍可将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押的财产。抵押财产确定前，企业卖出的财产不追回，买进的财产算作抵押财产。抵押人以其全部财产设定浮动抵押的，只需在的登记时注明以全部财产抵押，不必祥列抵押财产清单。第三，抵押权的效力不同。在普通抵押权中，抵押人于抵押期间未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。但是，在浮动抵押权中，抵押期间，抵押人用于抵押的动产是变动不居的，可以流入也可以流出。换言之，抵押人可以出售、出租甚至抵押这些动产。但是，一旦发生法律浮动抵押财产的确定事由时，该抵押财产才被特定化（违约或

37、者进行清算，债务人的资产便固定化），抵押人未经抵押权人同意不得随意处置.。但是在此之前，在日常业务中，浮动抵押的资产始终是不确定的，其数量和价值时增时减，其形式也处于不断的变化中，这是浮动抵押有别于一般物权担保的一大特点。利：（1）浮动抵押不再无效；（2）只要合同约定明确，银行不再需要随抵押动产的流进流出用不断变更登记的方式保全抵押权。弊：由于“将有”比半成品或正在制造中的动产更为不确定 ，对“将有”动产是否能按照预期的形态和价值完成，并确保按照预期确立权利归属 ，银行难以控制。一旦失控，银行对该抵押动产进行物上追及时很有可能遭遇“善意取得”的阻击，进而使得抵押权无法实现。另外，银行在抵押人破

38、产清算时存在不能优先受偿的风险（抵押物不足清偿，剩余转为普通债权；建筑工程承包费用优先于抵押债权和破产债权）。 为此：银行在动产抵押的内部管理上，尤其是贷后管理环节中，有必要建立“将有”动产确定的关注机制，及时采取必要措施。注意其在抵押人破产清算时不能优先受偿的风险。 实践中，银行许多贷款均由建设工程（房产）提供抵押担保，在办理时，一般只将风险防范投向抵押物评估、抵押率的设定、贷款对应的抵押物是否能覆盖风险等，却忽视了抵押物是否拖欠工程款的调查。物权法是不赞成对动产进行浮动抵押后，再设置一般动产质押的。这个主要是考虑，动产浮动担保本身财产就不确定，本身就有相当的风险，如果再允许担保人把其中的一

39、部分拿出来再做担保的话，这个担保本身就不能真正实现了，很可能就名存实亡了。今天办理了动产浮动担保，明天又拿去全部质押，那就没有意义了，也会引起很多纠纷和异议。如果先前已经做了部分质押，那就简单了，在做浮动担保时就可以不考虑已经质押的这部分了，当然如果银行愿意再把这部分纳入进来也不是不可以，但是银行要自己承担风险，但这部分，先设立的质权人优先受偿，通常情况下银行不会这么不理智的，一般都不会这么做的，风险太大。所以我的看法是，原则上在设置了动产浮动担保之后不能再设置动产质押，这样结果会造成很多虚假担保，对银行来说风险太大。（2）应收账款质押的合法效力得到确认传统的、典型的物权制度确立了物权的绝对性

40、、法定性和公示性，注重物的静态安全和保护，但由于传统物权制度过分注重静态的安全理念，限制了物的使用价值的实现，随着经济特别是金融业的飞速发展，物权概念已由原先的注重对标的物的现实支配控制的权利，演变为注重收取物的使用收益或者获取融资价值的权利，这就是物权的价值化，也是物权的债权化。因此，在实践中出现了许多新型的担保债权实现的方式，从传统法律体系的角度无法将这些新型的保障债权实现的方式归入适当的位置。当代各国立法实践是将这些相伴市场发展而生的新型担保形式由合同实践转为法律规定。尽管规定有所差异，但可以总括为非典型担保，包括让与担保、抵销预约、代理受领、所有权保留、典当、所有权转移、浮动担保等。即

41、使是典型的大陆法系国家如德国和法国，也都修改了其传统的物权法律规定，广泛地认可了非典型担保。担保法对应收账款的质押没有规定。物权法第223条第（六）项做出了一项重大调整，在现行立法规定的特定物之外，明确将“应收账款”单独列为一项可以出质的权利。物权法第223条：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、支票、本票； (二)债券、存款单；(三)仓单、提单； (四)可以转让的基金份额、股权；(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)应收账款；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。担保法和担保法司法解释均未对动产质押的质物范围作出明确规定。物权

42、法则规定，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。物权法对可以设定质押的动产范围规定得十分宽泛，这一规定扩大了动产质押的财产范围，为动产融资拓展了空间。与担保法相比，物权法规定的可以出质的权利范围有以下变化：增加了可转让的基金份额质押和应收账款质押，以及法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。物权法关于抵押物和质押动产的范围规定，在表述上虽有所不同，但其实质是一致的，即只要法律、行政法规未明确禁止即可用作担保。对于权利质押，物权法规定，用于质押的权利应当是法律、行政法规规定可以出质的财产权利。注意：银行在接受抵押物或质押物时应注意区分物权法关于担保物的不同规定，防止担保物权出现瑕疵，危害自身债

43、权安全。 根据担保法的规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起生效。但实践中，部分债券如记账式国库券和在证券交易所上市交易的公司债券等都已经实行了无纸化，这些债券没有权利凭证。因此，物权法补充规定，没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。这一规定弥补了担保法规定的不足，顺应了债券、仓单等无纸化的发展趋势。注意：银行在接受已经实现无纸化而没有书面权利凭证的债券、电子仓单等设定质押时，为保证质权的效力，应及时相关登记部门办理出质登记。中国人民银行制定了应收账款质押登记办法，自2007年10月1日起施行。中国人民银行征信中心（以下简称征信中心）是应

44、收账款质押的登记机构。第四条本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（三）提供服务产生的债权；（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。事实上，在国际金融市场上，应收账款担保融资并非新鲜事物，而是一种担保融资的主流趋势。根据世界银行对全球130个国家和地区的调查，83

45、%的国家和地区支持应收账款质押融资。物权法与应收账款质押登记办法的同步实施，为银行开展“应收账款”担保融资业务提供了法律上的保障，一旦贷款方偿还贷款出现问题，银行作为“应收账款”的债权人将对收回“应收账款”享有优先权；此外，全国集中统一的登记公示系统不仅实现了信息的低成本登记，而且有利于银行随时随地对“应收账款”信息进行低成本的查询和监管。因此，“应收账款”担保融资业务将成为下一步银行争夺中小企业客户的焦点之一。（3）增加了在建造的船舶和航空器的可以用于抵押物权法扩大了可用于担保的财产范围，尤其是设立了将来的动产抵押制度，如增加了生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造船舶、航空器，增设了浮动

46、抵押等，这些极大地促进了银行权利保护和信贷市场发展，而且也促进了中小企业融资。但是，由于我国目前登记制度不健全，第三方存管体制尚未完全建立，国内仓储公司的管理水平和信用水平往往不高，无法对已经抵押的货物进行有效的管理并监督其去向，甚至对货物的真实所有权往往也无法甄别，容易引发风险。例如：2004年下半年，上海曾发生数起动产质押贷款诈骗案，主要原因是个别借款人串通仓储公司有关人员出具无实物的仓单或入库凭证向银行贷款；或伪造入库登记单，在未经银行同意的情况下，擅自处理质物；某些资产监管公司的管理水平和硬件设施落后，不能有效履行第三方监管的职能。因此，在登记制度和第三人存管制度不健全的情况下，银行在

47、办理动产抵押时，将面临着登记公示不足、抵押物监管难以到位、交易不安全的境况。因此，除非银行和监管方、仓储公司有良好的合作关系，否则银行在办理动产抵押时必须相当谨慎。一定要完善风险控制措施，完善贷后回访、监督制度。6、确定了房、地合一的房地产抵押的基本准则商业银行办理房地产抵押贷款时，往往将房、地分开评估、分离抵押，并在不同的登记机关分别办理抵押登记手续。甚至有部分企业为扩大授信额度，将房和地分别抵押给不同的商业银行以获取更多的信贷资金。担保法第36条虽然规定了房屋、土地同时抵押的制度，但并未明确房屋、土地是否要同时列入抵押财产，是否要同时办理抵押登记，因而在实际操作中，法院经常以房屋、土地没有

48、同时列入抵押财产、没有同时办理抵押登记而判决抵押无效。实践中，甚至出现将房屋所有权和建设用地使用权分别抵押给不同人的现象，引发抵押权实现困境。物权法第182条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。这里讲的土地上的建筑物是指以建设用地使用权为基础建设的建筑物，土地指的是建筑物占用范围内的土地，建筑物未占用的其他土地不在抵押的范围之内，不能视为一并抵押。假如有一大片土地，其中只有一栋房子，占地很小，那就不能认为因为这栋房子抵押，整个这一大片土地同时抵押，而只是就

49、它占用的这一块儿地本身进行抵押，其他不在这个抵押的范围之内。如果土地上新盖了房屋，在物权法第200条也有明确的规定：建设用地使用权抵押之后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，这个是很明确的。土地已经抵押，抵押之后盖的房子，都不在这个抵押范围之内，不能作为抵押财产。但是问题就在于土地抵押之后将来要实现抵押权，后盖的房子该怎么办，房子已经盖好，也不能再将它拆掉或分别拍卖计算，过去我们就大量出现这些问题，过去房地分别抵押，抵押之后执行起来就各算各的，房子计算一笔价值，土地再计算一笔价值，实际上这样是根本不可能做到的，土地怎么能脱离房子进行计算呢，特别是房子离开了土地怎样计算它的价值？是不可能计算出

50、来的。所以考虑到这样的情况，物权法要求，尽管新增的房子不属于抵押财产，但是在抵押权实现时要一并拍卖。一并拍卖优先受偿时，应当把该房子的价值除去，这部分价值不能优先受偿，所以抵押权对新增部分没有优先受偿的权利，其价值还是可以计算出来的。该规定确定了房和地合并抵押的基本准则，规范了抵押人和商业银行对房地产抵押贷款的操作行为，有利于抵押房地产的可变现性。物权法的规定，进一步明确了房地产一并抵押的内涵，弥补了抵押权人在操作上的瑕疵，保证银行在实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让。注意：物权法实施后，银行原来在房地产抵押中的一些瑕疵，如在房地产抵押时未将土地使用权列入抵押物清单、未将房屋、土

51、地同时办理抵押登记等将得到弥补，这些情况下的抵押权将得到法律认可，银行的合法权益将得到充分保护。案例：某公司在受让土地使用权后于其上建成一栋写字楼。为融资需要，以该土地使用权为抵押，向a银行借款3000万元，土地使用权评估为2000万元，并在土地管理部门完成抵押登记。之后，该公司又以该写字楼作为抵押物，向b银行借款3000万元，写字楼评估为2000万元。并在房屋管理部门办理抵押登记。后因该公司无力还贷，a和b两银行皆诉请人民法院实行其抵押权。试问：a和b如何受偿？意见一：应根据担保法 “一并抵押”之规定，将土地使用权和房屋所有权解释为一体，构成一物两押，两个抵押均有效，按照登记先后实现抵押权。

52、意见二：“房随地走、地随房走”双向统一原则所强制的对象或内容不是抵押权的设定，而是抵押权的实行，即允许分别设定抵押权，在实行抵押权时，应就土地使用权和房屋所有权分别估价，一并处分，并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。依据意见二，这种处理结果，显然与物权法的规定相悖。物权法的规定在于限制当事人分别抵押，禁止当事人破坏双向统一原则。只抵押其中之一的，视为一并抵押，只登记其中之一的，视为一并登记。 案例结论：a银行可以就土地和写字楼变现价值优先受偿，可受偿3000万。b银行仅能就剩余价款受偿1000万。7、最高额质押的贷款担保方式合法化我国担保法只规定了最高额抵押权，未规定最高额质权。物权法第22

53、2条规定“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。本法新设最高额质权制度主要是基于以下几方面的考虑：一是实践的需要。近些年，实践中出现了当事人比照最高额抵押权设立最高额质权的情形，为了规范和引导最高额质权的应用，本法有必要对最高额质权作出规定。二是规定最高额质权的目的是为了简化设立担保的手续，方便当事人，促进资金融通，更好地发挥抵押担保的功能。三是多年的实践证明担保法规定的最高额抵押权制度对于配合继续性交易的发展，扩大担保融资，促进社会经济的繁荣发挥了重要的作用。在质权制度中引入最高额质权也可以发挥这样的作用。最高额质权与最高额抵押权具有许多相同之处，主要体现在：一是二者在设立、转移和消灭上均一

54、定程度独立于主债权；二是二者担保的债权都是不特定债权；三是二者均有最高担保额的限制；四是在实现担保物权时，均需要对担保的债权进行确定。基于以上相同点，本条规定，最高额质权可以参照物权法法关于最高额抵押权的规定。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。同理，最高额质权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额质押担保的债权范围。这里之所以强调最高额质权“参照”本法关于最高额抵押权的规定，主要是考虑到最高额质权与最高额抵押权性质不同，最高额质权需要质权人占有担保财产，其本质属于质权的一种；最高额抵押权不需要抵押权人占有担保财产，其本质属于抵押权的一

55、种。因此，只宜“参照”，不宜直接适用。但在办理最高额抵押或最高额质押时必须审查事项:一是抵(质)押物是否完好并事实存在;二是抵(质)押 物价值是否缩水贬值;三是抵(质)押物是否被法院等有权机关查封冻结。是否将已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，是当事人自己的权利，只要双方协商同意，法律应当允许。物权法的规定为贷款人通过最高额抵押形式为以前的贷款补办担保手续提供了法律依据，有利于债权人和债务人灵活运用最高额抵押机制来实现相关利益的优化配置和平衡。8、有效降低抵押实现的成本根据担保法的规定,抵押双方对于抵押权的实现方式协议不成的,只能向法院或仲裁机构提起诉讼.按照现行司法实践,银行一般是先

56、向法院起诉,待判决胜诉后再申请强制执行.除了住房抵押贷款中普遍采用赋予强制执行效力的公证以外,实务中银行必须为实现抵押权付出高昂的人力物力成本。物权法第195条第2款规定抵押双方对于抵押权的实现方式协议不成的,抵押权人可以不经诉讼程序直接申请法院拍卖变卖抵押财产。可以预见,物权法实行后,银行实现抵押权的成本将大力降低。比如你抵押给我的是一栋楼，到执行抵押权的时候，我们双方达成协议说，直接采取折抵的方式，折价计算，但是达成协议后，你又觉得不合算，因此反悔，出现这种情况，要是按照担保法来看，就只能从诉讼开始，先审理主债权，经过很复杂的程序，最后再执行抵押权，非常复杂。按照物权法的有关规定，首先尽可

57、能的鼓励双方达成协议，如果对方不执行协议，就可以拿着协议到法院直接要求执行，协议就可以成为执行的根据，就很简单了。但问题是：没有协议该怎么办呢？没有协议，如果抵押权有登记的，可以直接到法院要求执行抵押权，可以直接就抵押权来进行执行，不需要再就是否存在主债权，主债权数额多少等问题进行审理，因为抵押权已经登记，按照这个执行就可以了。但是这里面，法院提出一个问题，我们也是觉得有道理的，就是如果人家提出异议怎么办？就是在实现抵押权时，债务人不承认欠钱或主张已经超过时效，这个时候，那就还需要重新审理主债权，因为这个时候，债务人就主债权是不是有效存在提出了抗辩，这个时候就必须要对主债权进行审理了。但是在很

58、多案件里，债务人对主债权没有异议，这时就直接执行抵押权，法院就不需要再审理主债权了，就大大的简化了程序。所以第195条实际上讲的就是这个意思，就是先还是鼓励你去达成协议，一方反悔，按协议执行，没有协议，就执行登记的抵押权，但有异议就再重新审理，基本的思路是这样的。我个人看法，这也是比较符合中国的情况的，而且也可以说是大大减少了执行程序和成本。对银行是很有利的。这个也是立法当时，银行的呼声非常强烈，在很大程度上尊重了或者说吸收了银行的意见。三、 物权法对银行贷款担保方式的不利影响及应对措施1、规定独立担保条款无效担保法第5条第1款规定:主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定,按照约定。实践中各银行在担保合同中约定了“如借款无效,担保合同仍然有效”的所谓独立担保条款。物权法第172条规定:主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。比如说银行开具了无条件的不可撤销、见索即付的保函，这种保函，现在银行运用的还是比较多的。大家质疑一下这两个条款的区别。担保法是把它放到总则里规定的，放到一般规定，也就是说它既适用于人的担保，有适用于物的担保，不管是人的担保还是物的担保