商品住宅建设项目招投标前签订的施工合同法律效力研究

1、商品住宅建设项目招投标前签订的施工合同法律效力研究【摘要】：p 在商品住宅建设领域，普遍存在着开发企业在履行招投标手续前就选定施工单位，签订施工合同，后又履行招投标手续的情况。这种情况下签订的施工合同的效力在理论及实务界存在争议。而施工合同的效力对合同双方，尤其是施工方具有重大意义。笔者结合多年为大型建筑施工企业提供法律服务的实践，梳理国家法律规定，就该种情况下施工合同的效力进行分析p ，以期帮助建筑施工企业更好地维护自己的合法权益。【关键词】：p 商品住宅建设招投标；标前合同效力在商品住宅建设领域，普遍存在着开发企业在履行招投标手续前就选定施工单位，签订施工合同，后又履行招投标手续的情况。这

2、种情况下签订的施工合同的效力在理沦及实务界存在争议。而施工合同的效力对合同双方，尤其是施工方具有重大意义。如果施工合同无效，则施工方在施工过程中，如果遇到项目可能亏损时可以以合同无效为由主张终止合同；在项目施工结束后想提前获取工程款时也可以主张除质量保证金外的全部工程款。因此，准确把握该情况下建设工程施工合同效力非常重要。笔者结合多年为大型建筑施工企业提供法律服务的实践，梳理国家法律法规等规定，就该种情况下施工合同的效力进行分析p ，以期帮助建筑施工企业更好地维护自己的合法权益。1、商品住宅建设项目是否属于强制招投标项目之争司法实践中，对于商品住宅建设项目是否属于强制招投标项目观点不一。一种观

3、点认为商品住宅建设项目属于强制招投标项目。理由是：中华人民共和国招标投标法第三条第（一）项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招。工程建设项目招标范围和规模标准规定第三条第（五）项规定商品住宅属于关系社会公共利益的项目。根据以上规定，商品住宅建设项目属于强制招投标项目。另一种观点认为商品住宅建设项目不属于强制招投标项目。理由是：住建部20_年7月1日下发的关于推进建筑业发展和改革的若干意见中指出，改革招标投标监管方式，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自

4、主决定是否进行招标发包。而全国各地方政府曾有相关的规定，明确商品住宅建设项目属于直接发包项目类型。如江苏省房屋建筑和市政基础设施工程施工直接发包管理暂行办法规定，使用非国有资金投资的工业用房、商业用房和商品住宅等房屋建筑工程，发包人可以自主决定采用招标发包或直接发包。笔者认为，住建部关于推进建筑业发展和改革的若干意见以及部分省级政府的规定虽然明确商品住宅可以直接发包，但这些规定的合法性值得商榷。中华人民共和国招标投标法第三条规定，前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。工程建设项目招标范围和规模标准规定第十条规定，省、自治区、直辖市人民政府根

5、据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的项目的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。笔者认为在国家法律未对商品住宅建设项目必须进行招投标进行修改的情况下，不应认为商品住宅可以直接发包，否则国家法律的适用将不具有统一性和权威性。商品住宅建设项目应属于强制招投标项目。2、商品住宅建设项目履行招投标手续的现状由于地方规定与国家法律的冲突，导致各地的商品住宅建设项目有些地方直接发包，有些地方通过招投标的方式发包。本文探讨通过招投标方式发包的情形。招标分为公开招标和邀请招标。按照中华人民共和国招标招标法实施条例的规定，非国有资金投资的项目可以邀请招标。商品住宅开发项目中，开发企业对项目的成本控制是其能否获利的关键因素。由于公开招标可能会出现成本无法控制的情况，开发企业往往先行与建筑企业洽谈商定建设工程价款并签订施工合同，之后通过邀请招标的方式发包。这种情况下之前确定的建筑企业一般都会中标，并根据投标文件签订中标备案合同。这种模式下往往存在两份合同，当承发包双方在合同履行过程