超越雇佣合同与劳动合同规则——家政工保护的立法理念与制度建构.docx

1、超越雇佣合同与劳动合同规则一一家政工保护的立法理念与制度建构据统计，20xx年，xx市家政工总数已达40余万，目前, 全国从事家政工服务的劳动者已经达到1500万。20xx年， 国务院办公厅专门发布了关于发展家庭服务业的指导意 见，该意见指出，大力发展家庭服务业，对于增加就业、 改善民生、扩大内需、调整产业结构具有重要作用。20xx年 6月16 h,国际劳工大会通过了家庭工人体面劳动公约 (convention concerning decent work for domestic workers)。该公约指出，家政工人对全球经济具有重要贡 献，家政工增加了负有家庭责任的女性和男性从事受薪工作

2、 的就业机会，扩大了照顾老年人、小孩和残疾人的范围，并 且使大量收入在一国之内或国家之间进行转移。因此，促进 家庭服务业的发展具有重要意义。长期以来，学界对家政工的法律保护问题未给予足够重 视，相关研究很少，家政工的法律保护问题亟待深入研究。 特别是家政工与雇主之间的法律关系、家政工的法律地位， 家政工是否属于劳动法上的“劳动者”，应否及如何受到劳 动法的保护，如何完善家政工立法、保护家政工的权利，都 是理论和实务上的重大问题。本文拟就以上问题展开分析。、家政工的界定 目前我国的政策性文件和法律文件并没有对家政工给 出正式定义。20xx年国务院办公厅发布的关于发展家庭服 务业的指导意见指出，“

3、家庭服务业是以家庭为服务对象, 向家庭提供各类劳务，满足家庭生活需求的服务行业。”这 一表述主要指明这个行业的特征，并未对“家政工”下严格 定义。该文件还使用了 “家政服务员”的提法，也未给出明 确定义。遵从习惯，本文使用学界惯用的用语“家政工”。20xx年的家庭工人体面劳动公约(以下简称公约) 界定了家政工的定义。公约第1条规定，“家政工作 (domestic work ) ”指“在或为” 一个或数个家庭从事的工 作(work performed in or for a household or households); “家政工-(domestic workers) ”指“在一种雇佣关系范

4、围 内从事家政工作的任何人”。从公约规定看，家政工作的显 著特点是工作地点或工作对象为“家庭(household) ”，这 是家政工的本义，也是家政工区别于其它类型工人的主要特 点。同时，公约也明确家政工存在的法律关系一“雇佣关系(employment relationship) ”。公约对家政工和家政工人的 定义为正确理解家政工奠定了基础。有些国家对家政工的定 义则较为宽泛。例如，在德国，家政工是指任何人单独或者在家庭成员的帮助下，为另一个人或机构工作，工作地点可以是公寓、房屋或其他地方，并且工作成果的利用归属于其 服务对象。从目前我国实践看，我国家政工主要有三种类型。第一 种类型是直接受雇

5、于家政服务机构的家政工，由家政服务机 构招聘并派遣到家庭从事家政服务。第二种类型是由家政服 务机构以中介名义介绍到家庭从事服务工作并定期收取管 理费等费用的家政工。第三种类型是家庭自行或直接雇用的 家政工。第一种类型的家政工由家政服务公司招聘，属于家 政服务机构的员工，因此，其与家政服务机构的关系属于典 型的劳动关系，适用劳动法规则应无疑义。第二、三种类型 的家政工就其本质而言，均属于直接受雇于家庭或个人的家 政工，家政工与雇用人之间的法律关系较为复杂。以下探讨 将围绕直接受雇于家庭或个人的家政工展开。二、家政工与雇主的法律关系当家政工直接受雇于家庭或个人，家政工与雇主（家庭 或个人）究竟属于

6、何种法律关系，是雇佣关系，还是劳动关 系，抑或其他法律关系？这是确立家政工法律调整模式和调 整机制的理论前提。家政工与雇用人之间的关系是否属于雇佣关系？回答该 问题的前提是明确雇佣关系的性质和特征。从大陆法系主要 国家和地区民法典的内容看，雇佣关系长期受到民法的调整。 例如，德国民法典在第611条至第630条规定了 “雇佣 合同”，第611条规定，因雇佣合同，允诺劳务的一方负有 提供约定的劳务的义务，另一方负有给予约定的报酬的义务。 雇佣合同的标的可以是任何一种劳务。雇佣合同虽然规定于 民法之中，但当事人的地位尤其在履行合同中的地位未必完 全平等，从“雇佣” 一词的表面字义即可看出，受雇人应当

7、 听从雇主的命令和指挥。“因为受雇人应提供之劳务的数量主要以时间长度表示，所以为具体化受雇 人应执行之职务的内容及其执行方法，雇用人之指挥监督便 极重要。”因此，受雇人在工作的过程中应接受雇主的指挥 和管理，受雇人与雇主之间存在一定的隶属性，这是雇佣合 同的重要特征。我国虽然未在正式的法律文件对“雇佣”下 定义，但最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释（20xx年）第9条第二款规定，"'从事雇 佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活 动或者其它劳务活动”中亦可看出，雇主对受雇人存在“授 权”或“指示”，受雇人对雇主存在一定的依赖。由

8、于我国合同法并没有关于雇佣合同的规定，雇佣 合同的特征和规则在法律上并不清晰，造成家政工和雇主的 法律性质在我国不易判断。但从家政工的定义和特征看，家 政工与雇主的关系应属于雇佣关系。家政工作为受雇人受雇 于家庭或个人，按照雇主的指示为其提供劳务，雇主支付报 酬。因此，家政工的地位符合雇佣关系当事人的特征。家政 工和雇主的关系属于雇佣关系应无疑义，更进一步的问题是, 家政工和雇主之间关系是否属于劳动法调整的劳动关系，换 言之，家政工与雇主之间是否是劳动合同关系，家政工应否 受劳动法保护？回答这一问题的前提是科学认识劳动关系的 内涵以及雇佣关系向劳动关系发展的过程，正确区分雇佣合 同和劳动合同。

9、雇佣关系属于民法的概念，在工业社会初期，雇佣关系 主要是私法调整的范畴。随着雇佣关系的发展，人们逐渐认 识到雇佣关系当事人地位的差异以及雇佣关系的社会性，雇 佣关系并非可以完全依据当事人的意思自治加以调整，具有 社会性的劳动合同，逐渐被立法者所认识和接受。在雇佣合 同基础之上，逐渐发展出“劳动契约”的概念和相应的法律 规则。在“劳动契约”时代，国家制定了劳动保护法规，使 雇主负担公法上的义务，以保护劳动者;将劳动契约社会化， 制定代表高度社会意义的劳动契约法;利用团体协约使劳资 双方由对立进而合作;实行社会保险政策;设立劳动法庭等。 换言之，雇佣合同除了受到民法（主要是合同法）的调整之外, 更