民法典第二十三条理解与适用

1、民法典第二十一条理解与适用第二十三条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其 法定代理人。【条文主旨】本条是关于非完全民事行为能力人的法定代理人的规定。【条文理解】本条源自民法通那么笫14条“无民事行为能力人、限制民事行为 能力人的监护人是他的法定代理人”的规定，只是将该条中的“他的”更 精炼的表述为“其”。20xx年1月本法总那么编第一次征求意见稿确定本条 的文字表述后，在随后的历次修改中，除了条文序号的调整外，没有改动。 大陆法系传统民法所谓的监护，是指在亲权法之外的对行为能力欠缺的救 济制度。目前，本法总那么编的监护制度融合传统监护制度的救济和传统 亲权制度的照顾、教育功能。1一

2、、关于本条中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护 人”的理解本条概念中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人作为民事行 为能力欠缺的自然人，相关规定的理解与适用见本书第18条至第22条的 论述。监护的概念与规定见本书第26至第39条的论述。关于“无民事行 为能力人、限制民事行为能力人的监护人”，主要应注意监护人的选定原 那么。根据本法总那么编相关规定可知，监护人的选定原那么上按法定顺序。 即由以下人员按顺序担任未成年了女监护人：父母：祖父母、外祖父母： 兄、姐；其他愿意担任监护人的个人或者组织。以下人员按顺序担任无民 事行为能力或者限制民事行为能力的成年人监护人：配偶；父母、子女： 其

3、他近亲属：其他愿意担任监护人的个人或者组织。上述顺序可因被监护 人父母遗嘱指定监护人、有监护资格的人协议确定监护人、有关组织指定 监护人或者成年人事先与他人书面协议确定监护人而改变。没有上述具有 监护资格的人时，监护人由民政部门或具备履行监护职责条件的被监护人 住所地居民委员会、村民委员会担任。二、关于法定代理人与监护人的关系法定代理人是指基于法律规定而能够以他人名义独立与第三人实施 民事法律行为的民事主体。通常来说，法定代理人与被代理人般存在法 定的血缘或亲权关系。学理上对法定代理，往往在两种意义上使用。其一, 为婚姻法领域内，指夫妻之间的家事代理：其二，为民法上关于民事主体 的规定，出于对

4、民事行为能力欠缺的民事主体的保护而设立的制度。本条 中的法定代理人即指第二种意义。法定代理是代理的下位概念，与委托代理相对应。本法第163条第1 款规定：“代理包括委托代理和法定代理。”法定代理作为代理的下位概 念，要遵循本法第161条、第162条关于代理的标准。需要注意的是，在 民法通那么第64条中，代理包含委托代理、法定代理、指定代理三个 下位概念。其中，指定代理的定义是基于指定监护人的规定，即对监护人 确实定有争议的，由相关部门或者人民法院指定。但从逻辑上，与委托代 理相对应的概念应为法定代理，民法通那么中的指定代理实为法定代理 所包含的下位概念。在制定本法总那么编时，取消了指定代理的规

5、定。法定代理制度与法律行为能力制度直接相关。法律行为能力制度的 直接fi的在于确定各类行为能力人的行为在法律上的效力如何，一旦行为 人的行为能力不完全，那么其所实施的民事法律行为在效力评价上即可 能出现瑕疵。在无法将行为能力欠缺者完全排除在市场交易大门之外的前 提卜必须通过某种制度设计，防止一般性地成认此种交易的效力，因后 者会由于行为能力欠缺者自身无法履行而危及交易平安和交易效率。法定 代理制度的意义正在于此，其通过法定代理人代理行为能力欠缺者实施民 事法律行为或者允许其实施特定的行为，一方面使行为能力欠缺者能够参 与交易、融入社会生活：另一方而也可确保行为能力欠缺者不致由此而遭 受损害或导

6、致他人因此受损。在法定代理制度的配合下，行为能力制度既 能够对行为能力欠缺者实施的行为之效力进行有效管控，使其防止承受其 自身无法履行的法律后果，又不会阻断其参与交易的法律通道，使其能够 借助法定代理人的力量来弥补自身行为能力之缺乏。关于法定代理人和监护人，事实上，在本法总那么编中，法定代理人 的范围与监护人范围实质上是重合的，除了监护人之外，本法总那么编并未 规定其他种类的法定代理人。而法定代理关系中的本人与监护法律关系中 的被监护人的范围也是一致的。法定代理与监护的不同之处在于，监护是 标准监护人与被监护人这内部关系的规那么，而法定代理那么是将监护人与 被监护人作为一个整体，标准该整体与外

7、部进行的民事法律行为而产生的 概念。因此，监护制度着眼于监护人和被监护人的身份认定以及监护人与 被监护人之间的权利义务关系。法定代理是在解决了监护人身份之后，关 于如何对外实施民事法律行为、承当法律后果的标准。法定代理制度与监 护制度均着眼于对欠缺民事行为能力人的保护，分别以法定代理制度标准 外部行为，以监护制度标准内部行为。从这个角度看，两种制度的立法目 的和价值取向是相同的。【审判实践中应注意的问题】一、法定代理的权限与终止无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人作为法定代理人, 其代理权限和代理权终止情形均与委托代理不同。关于代理权限，委托代理的代理权限应基于委托人意思表示范围而 定

8、，而监护人作为法定代理人的代理权限那么由法律直接规定。在法定代理 制度中，无论是代理权的产生、范围抑或行使都不取决于本人的意志，本 人自身行为能力缺乏，需仰赖法定代理人代为实施。因此应特别注意法定 代理人实施代理行为是否符合法律规定的权限范围，以免对被代理的本人 不利。现行立法并未明确细化监护人作为法定代理人可以代理无民事行为 能力人、限制民事行为能力人实施的民事法律行为的范围，本法第35条 仅规定监护人应当按照最有利于被监护人的原那么履行监护职责，实施代理 行为，并应区分情况，尊重被监护人的意愿；即对未成年人的监护人，其 在实施代理行为时，应根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的 真实

9、意愿；对成年人的监护人，其在实施代理行为时，应最大程度尊重被 监护人的真实意愿：对被监护人有能力独立处理的事务，不得干预等。本 法第162条规定，代理人以被代理人名义实施民事法律行为，其后果对被 代理人发生效力。第162条规定的代理包含委托代理和法定代理，但根据 本法第35条之规定，只有在遵循最有利于被监护人的原那么，并应根据被 监护人的年龄和智力状况，在被监护人有一定判断能力的情况下尊重被监 护人的真实意愿，此时法定代理人的行为方可由本人承当法律后果。假设法 定代理人的行为有违保护本人利益的本旨、可能对本人不利，那么该行为很 可能不发生效力，也就谈不上本人需要承当法定代理人行为法律后果的问

10、题。此外，在适用中还应注意两点：其在本人确定对法定代理人的 行为承当法律后果的情况下，由于本人与法定代理人之间存在监护关系, 事实上仍是法定代理人代本人履行相应给付：其二，在本人获得或恢复相 应的民事行为能力后，因法律后果的承当而需对外给付的义务，由本人负 担。关于代理权终止情形，本法第173条、第175条分别针对委托代理 和法定代理进行了规定。两者的共同终止情形为：代理人丧失民事行为能 力；代理人或被代理人死亡。法定代理与委托代理不同的终止情形包括： 被代理人取得或者恢复完全民事行为能力。除此之外，监护人因具有本法 第36条所规定的相关情形而被撤销监护资格时，其自然不再继续担任无 民事行为能

11、力人或限制民事行为能力人的法定代理人。二、法定代理人的诉讼权利民事诉讼法第57条中规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作 为法定代理人代为诉讼。民事诉讼法司法解释第83条中规定，在诉 讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理 人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成 的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。在诉讼中，法定代理人的地位与权利义务等同于当事人本人，享有 诉讼当事人的权利，承当诉讼当事人的义务。根据现有规定，主要包括以 下几项：（1）无诉讼行为能力人的法定代理人经传票传唤无正当理由拒 不到庭，可按照撤诉或者缺席判决或拘传处理，可以代本人提起上诉：（2） 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的，构成严重违反法定程序的 审判错误事由；（3） 一方当事人丧失诉讼行为能力、尚未确定法定代理 人的，应中止审理。三、离婚之后监护权确实定本法第27条第i款规定：“父母是未成年子女的监护人。”但是， 此处仅是对监护资格的一般规定。在我国，父母离婚时，通常一方取得单 独的监护权，只有在双方都同意的