论地方性法规释义及其配套机制建构

1、论地方性法规释义及其配套机制建构中国特色法律体系形成后，地方要适应新形势，将从注重 立法数量到提高立法质量、从注重立法本身到立法及其配套 完善并重、从注重立“硬法”到兼顾立“软法”这一新方向 转变职能。地方立法中的“软法”，不仅存在于“硬法”中 宣示性、倡议性条款的规定中，也体现为"硬法”配套的释 义中。法律释义，不仅仅是对法律法规的单纯注释，同时也 是法律解释的新发展和“软法”创造。本文在对法律释义的 概念、特征和要素等进行界定的基础上，论证了其必要性； 对地方性法规释义初步实践中出现的问题进行梳理的基础 上，提出了地方性法规释义及其配套机制的建构要点。一、什么是法律释义（一）法律

2、释义的概念和特征世界法律解释的理论与实践表明，成文法的产生是法律 解释的前提。从法律解释的主体及其解释的法律效力观察， 法律解释可分为正式法律解释和非正式法律解释；两种法律 解释形态不断交互作用，彼此借鉴吸收、相辅相成。两者存 在共性，均具有阐明法律意旨和促进法律实施等实践品格， 同时也存在差异性。正式法律解释具有法定性和主导性，往 往利用其主体的权威地位，积极吸收非正式法律解释的养 分、甚至直接将其明确为正式解释。古代中国皇权，不仅直 接组织律学家注释法律，如唐律疏议（具有法律效力）， 也积极吸收法律注释作品的养分；在西方的古罗马，经君主 批准的职业法学家的法律解释具有法律约束力，是一种创制

3、 法律的形式。与之相比，非正式法律解释则具有服务性和相 对独立性（除律学家学养深厚、立一家之言外，律学是一门 独立的学问），如明朝律学家王肯堂撰写的律例笺释，对 明清时期的立法和司法活动产生了深远影响。正式法律解释是指有权主体对法律法规（即法律文本） 需要解释的部分这一解释对象、所作的具有法律效力的阐 释，也称有权解释、法定解释（以下简称法律解释）。根据 立法法第四十二条规定，法律出现需进一步明确具体含义或 制定后出现新情况需明确适用法律依据时，可实施法律解 释。按照我国法定解释主体，正式法律解释又可分为立法、 司法和行政三种解释。非正式法律解释是指有权解释主体或 法学学者对法律文本逐条所作的

4、解释，因其不具有法律效 力，也称学理解释。非正式法律解释的主体，主要包括立法 工作机构、学者、司法、行政部门四类；其中，立法工作机 构、行政部门和学者的相关实践较多。本文以下所称法律法 规释义，主要指立法工作机构的法律法规释义（以下简称法 律释义）。其中，地方立法工作机构对其制定的法规进行的 释义，称为地方性法规释义。法律释义与行政部门释义、学者释义同属非正式法律解 释，三者都具有抽象性（多属一般性抽象论述）和论理性（侧 重对法律条文的理论构成的解释）。三者也具有相异性，学 者释义具有评价性，往往借助释义评价现行法的得失和提出 法律修改建议；行政部门释义从执法角度出发，侧重对行政 系统内部的学

5、习与培训，具有内部的指导性和外部的引导 性，但其释义撰写要基于法律释义；法律释义则因其解释主 体的性质和地位而具有对内、对外的权威性和指导性。（二）法律释义的要素法律解释的要素可概括为“五要素”一一主体、对象、 目标、方法和效力。法律解释的主体、对象和效力，上文已 交代，其方法将在下文论述。“文本特定的含义是确定的， 存在于作者用一系列符号系统所要表达的事物中，而意义则 是变动的，指含义与某个人、某个单位、某个情景或某个完 全任意的事物之间的关系。” 1法律解释的目标，是指解 释主体透过法律文本这一 “含义”媒介、所要探知和阐明的 法律"意义”（即法律意旨）。但法律意旨究竟是立法者制

6、 定法律时的主观意旨，还是存在于法律规范中的客观意旨, 法律解释学以法律解释的目标为中心议题，出现“主观说” 与'客观说”的对峙，其实质反映了法律的安定性和妥当性 之间的矛盾。1119世纪的西方，先后出现的注释法、后注 释法和概念法等学派以'主观说”为主流；20世纪至今，历 经目的法学、自由法学和利益法学等学派构成的'自由法运 动”，目前学界以''客观说”为主流。“主观说"认为，法 律解释的目标应当探知立法者意旨，而立法者的意旨是可借 助立法文献得以探求的历史事实，由此拘束司法审判，维护 法律的安定性。“客观说”认为，法律一经制定就与立法者 分

7、离成为一种客观存在，但内在于法律规范中的意旨因社会 变迁而变化，由此产生了法律解释包括''法官造法”的需 求；法律解释的目标应当探知法律规范的当下意旨，保证法 律的妥当性。比照法律解释的要素，法律释义的要素也可概括为“五 要素”主体、对象、目标、方法和效力。其中，法律释 义的目标，应采“主观说”，即对文本含义和立法者意旨的 阐明；其效力则为软法上的实效，体现为上位法释义对下位 法的制定、释义和法律法规适用具有'体制内”拘束力，对 “守法者”（指公民、法人和其他组织）具有教育引导的说 服力。二、地方性法规释义配套的必要性（一）紧密衔接法规制定和法规实施的需要地方性法规释义

8、具有软法功能，可充分发挥其统一立法 旨意和教育引导等作用，以保障法规的正确实施。对"立法 人”而言，是一次立法经验的再总结、立法成果的再巩固， 一种软法的创造；对“适用者”和“守法者”而言，则是一 盏指路的明灯。（二）为实施地方性法规解释和较大的市的立法提供重 要参考地方性法规释义对有关条文规定已有明确阐释的，一般 不需进行法规解释；需要法规解释的，也应充分考量地方性 法规的相关释义。（三）促进地方立法工作机构职能转变的重要途径中国特色法律体系形成后，地方将减少立法数量和提高 立法质量，并完善配套工作。尽管立法法和中国特色法律体 系白皮书等规范性文件未明确要求，但法律释义的性质、特

9、征和功能，决定其无疑是一种重要的地方立法配套工作。三、地方性法规释义及其配套中存在的问题一是客观制约问题。中国特色法律体系形成前，地方立 法任务繁重，立法工作机构力量不足，且对释义配套工作研 究和积累不够，难于及时配套释义。二是思想重视问题。未能适应中国特色法律体系形成这 一新形势，地方性法规释义配套较少，尤其较大的市几乎没 有开展该项工作；未能充分认识法律释义的价值和作用，有 的甚至认为此项工作可有可无，地方立法工作机构普遍未建 立相应的工作机制和规范制度。三是实质把握问题。具体体现为：对法律释义的要素和特征等把握不准确，工作 中容易与法律解释相混淆；释义名称不规范，有的称释义， 有的称释义

10、及实用指南，有的称解读或讲座，等等。四、建构地方性法规释义及其配套机制的要点（一）掌握法律释义的方法法律释义与法律解释的渊源和异同，决定了两者的方法 既有联系又有区别，存在交集。1. 吸收法律解释方法的有益成分按学界通说，广义的法律解释方法包括狭义的法律解 释、价值补充和漏洞填补三种。其中，按是否以法律文本通 常语义为标准，狭义的法律解释方法又可分为文义解释和论 理解释（该方法可分为体系解释、法意解释、比较解释、目 的解释和合宪解释五种方法；其中，体系解释又包括扩张解 释、限缩解释、反对解释和当然解释等四种方法）。文义解 释是以通常字面含义和语法规则来明确法律文本含义的方 法；论理解释则不限于

11、法律文本字面含义，而是综合考虑法 律条文之间关系、立法精神等进行解释的方法，但其仍然在 条文文义的预测可能性和“射程”之内。漏洞填补俗称“法 官造法”，是指因立法者的无意疏忽、未预见或社会变迁， 出现法律应规定而未规定事项，则应由“适用者”（包括 “司法者”）予以填补。价值补充是对不确定概念（如民法 上的显失公平概念）和概括条款（如诚实信用原则）进行解 释的方法，介于狭义的法律解释和漏洞填补两种方法之间。依日本学者加藤一郎的观点，法律规定是个框，在其中 心则含义清晰，至其边缘则渐次模糊，在框之模糊地带则存 在文义复数解释的可能性。解释法律时，诸方法运用存在 “序位”关系：一般以文义解释为主；出

12、现复数解释情形时, 以文义解释优先，次之为论理解释；解释结果出现相互抵触 时，继之以利益或价值判断，作为解释结论2。价值补充和漏洞填补显然是一种“适用者”的视角，而 狭义的法律解释尤其是文义解释则是一种'立法者”和 “守法者”基于法律文本的“视界交融”。因此，文义解释 既是法律解释的基本方法，也是基于''立法人”(即立法工 作机构中的法律人和释义者，与我国人大代表制度下的''立 法者”既有区别又有联系)视角的、法律释义的基本方法。2. 建构法律释义方法法律释义自身的性质、特征和要素及其与法律解释的关 系，决定了其基本方法是文义解释方法。具体可从以下三个

13、方面把握：(1) 按照通常语言文字的含义和语法规则，阐明法律 法规的具体含义。法律释义要根据本民族的语言习惯和语法 规范实施，力求简洁、明晰。(2) 按照法律专业术语和立法技术规范的特定含义， 阐明法律法规的含义。法律专业术语俗称“法言法语”，是 在法律规定中表达特定概念及其内涵的语言，为法律人所 熟知但不同于通常语言含义。为此，应遵循特殊语言优先于 通常语言的解释规则。如“善意”这一概念的法律含义是不 知或不应知，而非日常意义的“好意”。行政强制法（2011 年公布）第九条在列举了四类行政强制措施后，又在其第五 款规定“其他行政强制措施”，这在立法技术规范属于兜底 性条款规定。全国人大常委会

14、法工委组织编写的该法释义， 对此作了进一步的明确一一“实践中行政法规还规定了四 类以外的行政强制措施，本法要为行政法规应对新情况、新 问题留有空间”。（3）按照'法律的意义脉络”和具体语境，阐明法律 法规的含义。各民族的语言都或多或少存在一词多义或一义 多词的现象。要明确某个概念或条文的含义，需要结合相关 条文之间关系和具体语境等进行释义。“由上下文脉络可以 确定某段文字应作何理解，同样的，法律的意义脉络也有助 于个别字句的理解” 3。如广东省工伤条例（2011年修 订）第二十二条第四款规定的“工伤康复”概念，因前面规 定了 “职工经治疗伤情稳定”的前提，主要是指“职业康 复”，即在对

15、发生工伤职工的救治医疗结束后，通过运用康 复技术和设施，尽可能恢复和提高工伤职工的肌体功能、生 活自理能力和职业劳动能力，以促进其回归社会和重返适合 本人能力的工作岗位、提高其生活质量为目的；第二十三条 规定的“康复条件”中的“康复”概念，因前面规定了 '工 伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的”前提，主要指“医 疗康复”，是运用临床医学的手段、方法，为患者疾病治疗 提供康复服务，以改善工伤职工的肌体功能和为其职业康复 等创造条件为目的，属临床医学范畴。此外，建构法律释义的方法，还应汲取其他法律解释、 哲学解释和中国古代律学等学科及其方法的理论资源。如吸 收法意解释基于立法文献探知立法者

16、原意的阐释方法；汲取 哲学解释方法的有益成分，如上文所举美国文论家赫施对法 律文本“含义”和“意义”的区分。（二）把握地方性法规释义的基本原则法制统一和地方特色相结合原则。地方性法规的释义既 要避免与上位法的释义相抵触、重复，也要把握自身释义的 重点和特色。文义解释和其他方法相结合原则。从法律释义的要素和 发展渊源看，文义解释是其基本方法，但亦存在借鉴法律解 释、哲学解释等方法而建构的其他法律释义方法。如遵循解 释学循环原理，注重对法律规定的局部与整体理解相结合的 体系解释方法等。公开和普及原则。按照法治原则，释义应以地方立法工 作机构或释义撰写小组名义在地方立法官网公布，便于公众 获取和理解

17、。（三）把握法律释义的构成要件法律释义的形式要件，根据法律释义的要素和特征，结 合对全国人大常委会法工委、国务院相关部门和专家学者围绕近五年来制定或修改的法律所组织编写的部分释义进行 比较分析，法律释义的一般要件为编写说明、条文释义和附 录三部分组成。（1）编写说明为编者对编写释义目的、内容 和意义等的简要介绍，多以序、前言、后记和导读等形式体 现。根据是否作者自己所作，序分为自序和他序；根据处于 书的目录和主体内容前面还是后面位置，序可分为前言、导 言和后序、跋等。导读则是对全书内容较详细的介绍和评述。 因此，编写说明名称可规范为前言。（2）条文释义包括条文 主旨和条文具体释义两部分。（3）

18、附录包括所释义的法律法 规文本及上位法等相关法律法规文本、立法文件及立法参考 资料和编写参考资料（目前大部分现有法律释义未附参考资 料来源，尽管释义不需如论文般加注，但应附上参考资料， 以尊重有关作者的贡献）等。特殊要件，如条文释义部分， 根据法律自身特点，还可设有立法背景和相关法律法规的条 文规定（起对照、查找作用）。法律释义的实质要件，是对法律规范含义的阐明，即依照立法技术规范的结构顺序 和法律释义的形式要件，对每一条条文（法律条文是法律规 范的形式）具体含义的阐明。法律文本的立法技术规范结构, 一般由总则、分则和附则三部分组成。每一部分的内容构成 大致有个范围，如总则部分包括立法目的和依

19、据、适用范围、 基本原则、主体的法律地位和基本的权利（力）/义务（责 任）等。法律释义的形式要件中，条文主旨释义是对法律法 规每一条条文主要旨意的概括性阐释，犹如条文具体释义的 标题，起画龙点睛作用。如法律法规第一条的条文主旨释义, 一般即是'关于某某法立法目的和依据的规定”。条文具体 释义是条文释义的主干部分，其实质是运用恰当的释义方法 和结合法律要素分析，对条文具体含义，包括对条文规定的 概念、原则、规则、具体制度等的阐明。传统法律要素为"三要素说”，包括概念、原则、规则。 本文认为基于法律规定的立法视角，法律要素可扩展为“四 要素说"，即增加具体制度这一要素。

20、从制度的调整范围和 功能角度，法律制度可分为宏观法律制度、中观法律制度和 微观法律制度。宏观法律制度多指法律体系，如大陆法系、 英美法系等；中观法律制度多指法律部门或部门法律，如民 法、教育法等；微观法律制度，也称具体法律制度，是在法 律原则的统领下，以法律概念和规则为基础，对某一类社会 关系进行调整的制度，它是传统法律“三要素”的结晶，往 往也是立法中重点问题的解决和亮点的凸现。如'工伤保险 待遇先行支付制度”，广东省工伤条例第四十三条、第 五十六条和第五十七条第一款，综合对此制度作了规定，其 内容包括工伤保险待遇先行支付的申请主体、保障措施（基 金垫支、依法追偿）和法律责任；其形式

21、包含了概念（工伤 保险基金、先行支付、追偿等）、原则（该条例第三条规定 的'工伤保险工作应当坚持预防、救治、补偿和康复相结合 的原则”）和规则（假定一一用人单位不支付工伤保险待遇 的；处理一一先行支付和依法追偿；后果一一承担相应行政 处罚和按照工伤保险待遇项目与标准，支付本应由基金支付 的费用）。法律概念是对社会有关现象和事实的共同特征进行抽 象和概括而形成的法律思维范畴。孙国华教授认为，按照涉 及的法律事实要素的类别，法律概念可分为涉人概念（如公 民、法人、行政机关等）、涉事概念（如所有权、违约、故 意等）和涉物概念（如标的、证券、不动产等）三大类4。 法律法规对重点概念或专业术语，

22、一般会在有关条文中直接 规定，如“行政强制措施”这一概念在行政强制法的第二条 第二款中作了规定。但限于法律文本的篇幅，或已在其他法 律法规中规定，有些重要概念难于在单一法律法规中规定。 对此，应在其释义中进行界定。对概念内涵的明确即实质定 义，常采用种差加属方法。如广东省人大常委会法工委组织 编写的广东省实施珠江三角洲地区改革发展规划纲要保 障条例释义，对该条例第十九条中的“珠江三角洲地区 基础设施建设一体化”概念，在相应释义中作了定义 “珠江三角洲地区基础设施建设一体化，是指珠江三角 洲地区交通、能源、水资源和信息等方面的基础设施，按照 统一规划、统一建设、统一运营和统一管理的要求，从区域

23、整体上进行统筹规划，逐步实现互联互通、共建共享。”法律原则。行政强制法第四条“行政强制的设定和实 施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”，即是关于 行政强制合法性原则的规定。法律规则。法律规则的逻辑规范一般由“假定、处理和 后果”三部分构成。但从立法技术规范角度，在某一条文中 不一定都规定三种要素，如“假定”可能隐含，“处理” 和"后果”可能分散在不同的条文中规定。前文所举"工伤 保险待遇先行支付制度”，对此已一并论述。（四）把握地方性法规释义的重点根据立法法第六十四条规定的立法权限，地方性法规实 际上可分为执行性法规、自主性法规和先行性法规。对于自 主性法规和先行性法

24、规，因其调整的属于地方事务或国家暂 未规定的社会领域，其释义配套工作自应准确和周到。对于 执行性法规的释义，因涉及地方立法与上位法的关系处理， 亦即地方立法的立法体例选择问题，则应分类处理，突出重 点。如上海市人大常委会法工委原委员孟庆钟所言，“立法 体例一般有三种形式：一种是条例，对某一方面事项作比较 全面系统的规范；一种是规定，对某一方面事项作部分的规 定；一种是实施办法，对贯彻实施法律、行政法规作出比较 具体的做法。” 5因此，对于前述第二、三种情况，则应 进行全面、准确释义。对于前述第一种情况，上位法往往已作了详尽释义，则 应重点对该条例针对上位法所作的细化和补充规定部分，以 及紧扣地方实情所作的地方特色规定部分进行释义。具体法 律制度的规定，是实现上述两个部分规定的重要途径。如广 东省工伤条例规定的'工伤康复制度”，即是对上位法工 伤保险条例（2010年修订）第一条关于“职业康复”规定 的细化和补充（该条例仅在该条规定“促进工伤预防和职业 康复”，但未作具