证人强制出庭制度弱化趋向及校正

1、证人强制出庭制度弱化趋向及校正摘要：2012年中华人民共和国刑事诉讼法修正案明确 规定了证人强制出庭制度，立法目的旨在破解证人出庭难。 由于条文表述变“或者”为“且”，使新刑事诉讼法第 一百八十七条规定的人民法院认为“有必要”成为证人出 庭的决定因素。然而实证分析显示，如此更改既不宜操作， 也难以克服法官消极态度与制度障碍的负面影响。为实现修 法预期目的，应该对第一百八十七条规定的人民法院认为 “有必要”适用坚持客观解释立场，明确界定需要出庭的关 键证人内涵标准和建立程序运行特别是权利救济规则。关键词：刑事诉讼法修正案；证人出庭；第一百八十 七条中图分类号：df73 文献标识码：a 文章编号：

2、 10015981 （2012） 05004404证人出庭作证是落实刑事诉讼对质权的基本要求，直接关系到被告人的权益保障、查明事实真相、正确定罪量刑等 刑事诉讼的关键诉求。为此，1996年中华人民共和国刑事 诉讼法中明确规定了证人出庭制度，但证人出庭制度的文 本规定遭遇制度失灵，立法目的并未实现，证人不到庭或证 人出庭率低下已经成为“控辩式”刑事庭审改革的瓶颈之 -o对此，中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）（以 下简称“草案”）吸收了学界相关研究成果，进一步明确规 定了 “证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、 当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认 为证人有必要出庭

3、作证的，证人应当出庭作证”的证人强制 出庭制度，“从规范证人出庭作证的范围，作证豁免权，不 作证的法律后果，作证的补偿和证人保护等方面进行了规 定，这里面每个问题都是可圈可点的”。与“草案”第七十 三条、第八十三条、第九十一条关于犯罪嫌疑人被指定居所 监视居住、拘留和逮捕后通知家属的规定所引起较大争议不 同，证人强制出庭制度草案一稿的修改条款得到各方较为一 致的肯定，被认为是此次修法的亮点之一。然而，2012年十 一届全国人大五次会议通过的中华人民共和国刑事诉讼法 修正案（以下简称"修正案”）的文本规定则变更为'公 诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议， 且该证

4、人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证 人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”，将“或者”改 为“且”，人民法院认为“有必要”成为证人出庭的决定因 素，职权色彩强势凸显，导致人们对证人强制出庭制度弱化 的隐忧，需要进一步分析。一、证人强制出庭面临法官职权消极态度的现实困境从大陆法系司法裁量主义原则来看，“人民法院认为有 必要”决定证人出庭原本有利于司法人员发挥主观能动性 来处理证人出庭所涉及到的案件事实。但值得注意的是，法 官的司法素养与态度也会直接影响司法能动的效果。从我国 证人出庭制度确立与实际运行的艰难现状来看，应该谨慎赋 予法官对证人出庭的自由裁量权。在我国现有的证据制度 下，

5、一方面法官有权根据案件情况决定证人采用何种方式向 法庭作证；另一方面法官对证人出庭的自由裁量权缺乏限 制，也没有明确“人民法院认为有必要”的具体标准，导致 证人出庭的授权性法律规则在具体的司法实践中变为法官 单方的主观标准。因此，需要考察法官对证人出庭的主观态 度，从而进一步确认法官的主观判断是否会影响证人强制出 庭制度的效果。本文采用问卷调查和访谈的方式，对中部某 省c市中级法院刑事审判庭、x市y区基层法院刑事审判庭、 z市z县基层法院刑事审判庭的35名法官（有效回收32名 法官的调查资料）进行证人出庭态度的考量。表一显示32名法官中，21人认为证人不出庭对案件事 实的影响较小，占总数的65

6、.6%。为进一步分析原因，笔者对表二中15人选择“其他” 的法官进行深入访谈。有法官提出，相当数量被告人认罪的、 控辩双方对事实没有争议的一审案件证人没必要出庭；还有 法官根据个人办案经验指出，证人出庭证言与书面证言在内 容上的雷同导致出庭没有特别意义。表三显示32名法官中，15人认为出庭证言与书面证言 内容存在较大重复，占总数的46.8%。另外，本研究对“案 件同一事实认定书面证言与口头证言可信度”进行的调查 结果显示：27人认为书面证言比口头证言更加准确、真实。 进一步调查发现，由于对侦查公权力认定案件事实的信任以 及综合考虑案发之初被害人和证人的感知、记忆等因素，法 官更加倾向认同书面方

7、式举证的证据效力。上述调查表明，书面证言在庭审中的大量使用替代了口 头质证的功能，当庭作证内容的重复性体现证人出庭作用的 形式化以及出庭证言的易变i生带来证据污染的担忧。因此, 从法官的角度来看，证人出庭对案件事实的认定影响有限， 证人出庭作用并不重要，证人不出庭也就不是关键性的问 题。法官的消极态度影响了 “人民法院认为有必要”赋予法 官对证人出庭裁量的适用，'有必要”异化为没必要是一个 基本的预期，因此担忧“人民法院认为有必要”规定对证人 强制出庭制度带来虚置可能具有事实依据。二、证人强制出庭面临显性与隐性双重制度障碍调查发现法官态度消极难以简单归结于主体惰性，任何 的个体选择受制

8、于制度层面的结构，法官的选择源于现有诉 讼运行过程中存在证人出庭的制度性障碍，应该进一步剖析 制度障碍对证人出庭不良影响的作用机制。（一）案多人少与审限考核的压力影响证人出庭当前我国刑事审判一线普遍面临案多人少的矛盾，导致 案件有效办理时间较为紧张、审理任务较为繁重。但是以审 判效率为主行政化倾向考核机制是我国现行的法官业绩考 核制度的核心，审限内结案是重要的办案指标，甚至还存在 临近审限的黄牌、红牌催办制度。所以审判机关的法官不得 不考虑庭审的效率问题。安排证人出庭作证与调查书面证言 在审判的司法成本方面存在明显差异，证人出庭作证一般需 要经过传唤证人、告知证人权利义务、证人具结、证人作证、

9、 交叉询问证人、证人退庭等程序，费时数倍于由公诉人宣读 证人书面证词的方式。例如，x市y区刑事审判庭2010年审 理的一件涉及证人出庭作证的案件，由于出庭证人的证言发 生变化，先后开庭三次，7个月尚未审结。在审限管理和绩 效考核的双重压力下，同等条件下一天开几个庭与几天开一 个庭具有了不同的功利取向，基于效率的考虑，法官更愿意 选择更为简便的宣读书面证人证言的方式。 （二）以 侦查程序为中心的书面审理习惯影响证人出庭侦查程序依旧是我国刑事诉讼的中心环节，我国刑事审 判中实际存在着一种以案卷笔录为中心的裁判模式。法官对 案件的裁判很大程度上仍然建立在侦查卷宗的基础之上，法 庭往往也是通过宣读质证

10、案卷笔录的方式对证人证言、被害 人陈述、被告人供述等言词证据进行调查，没有对出庭证人 交叉质证的有些流于形式的一审案件开庭审理过程显然不 利于发现案件真实。而且证人出庭提供的口头证词，在书面 审理模式下都要由证人确认为书面的证词记录，口头证言最 后变形为书面证言，“书面的公开审理，其实与祕密审理并 无多大差别”。（三）印证方法与证据支持方式影响证人出庭笔者对证据采信方法与证人出庭之间的关系问题进行 调查发现，法官现有的证据采信方式决定了对证人出庭的需 求不高。通过进一步调查法官为何选择印证方法判断证据效力， 大多数法官表示这是他们查明案情理所当然的方法，也是普 遍的习惯。印证方法关注单个证据与

11、其他证据之间的关联 性，通过证据内容的印证程度来判断其证明力。法官习惯釆 用印证方式审查出庭证人口头证言，导致法官仍然需要依赖 包括书面证言在内其他证据进行印证的方式来认定出庭证 人口头证言的证据效力。证人出庭口头证言与书面证言对裁 判结果影响区别不大的现象反映出证人出庭作证没有独特 性和不可替代性。（四）审级制度与裁判倾向影响证人出庭我国实行二审终审制，二审法院既调查案件事实，又裁 判包括一审证据评价在内的法律适用。由于现有制度下发改 率（发回重审率和改判率）是司法管理的一个重要指标，制 度设计的二审功能由纠错救济异化为惩罚，进而导致能够通 过二审法院的审查，避免改判或者发回重审成为一审裁判

12、的 基本立场。“证人口头证词虽然能够促进裁判者的自由心 证，但却没有可以直接传递给论证对象的坚实品格”，不适 合离开当庭裁判者，进入二审法官的视野。特别是按照“犯 罪事实清楚，证据确实充分”的要求，如果出庭证人的证言 出现变化，上述制度使法官很难仅仅根据证人在法庭上的表 现及陈述而作出取舍，相反侦查机关获取的书面证言更值得 信赖，有效规避由于证人口头虚假作证带来的风险。三、构建'有必要”规范适用的机制证人出庭规范化运行应该与庭前证据展示、传闻规则等 制度相结合，应该与完善案件分流、诉讼构造相联系。面对 证人强制出庭制度虚置的危险，简单批判刑事诉讼法修 改不是目的，发现问题亦要通过妥当解

13、释现有条文力图破除 立法施行障碍，"从法的安定性上看，即便是恶法，只要其 '不善'的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律阐释方法加 以阐释，仍切合社会之要求”，是一个需要不断被创造、被 解释、被赋予新意的历史活动过程。故通过妥当解释现有条 文来推进证人强制出庭制度的立法施行，应该是相对合理的 路径。(-)坚持“人民法院认为有必要”适用的客观解释立 场学界普遍认为要求刑事审判全部证人出庭既无必要，也 不现实。考虑当下我国司法资源配置、案件分流现状等情况, 设置底线性标准是一个可行的阶段性解决方案。因此证人出 庭问题的核心就是保证刑事案件关键证人出庭问题，即新刑事诉讼法第一百

14、八十七条表述的“对案件定罪量刑有 重大影响”的证人。问题是现有条款中人民法院认为“有必 要”的职权决策面临着法官消极态度和制度障碍带来裁量 权异化，因此需要合理解释人民法院认为“有必要”条件下“对案件定罪量刑有重大影响”关键证人出庭问题。对关键 证人出庭问题实际上存在主观标准说和客观标准说两种对 立立场，主观标准说认为，如果法院认为证人有必要出庭作 证，那么出庭作证就成为证人的义务，法院享有决定关键证 人出庭与否的权力。客观标准说则认为，对案件定罪量刑有 重大影响，且公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人有异议 时，就必须传唤关键证人到庭作证。笔者以为两种观点只是 从行动主体出发，启动权的授予有失

15、片面，带有主观随意性。 人民法院认为“有必要”实际上是主观标准说的反映，而基 于前述分析，人民法院认为“有必要”很难改变当下关键证 人不出庭或者出庭率低的现状。而依据客观标准说，由于缺 乏准确界定对案件定罪量刑有重大影响关键证人的内涵，公 诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人有异议而产生的启动权 同样没有制约，使得法院只有被动接受，难免遭到司法习惯 的抵制。“1996年刑事诉讼法实施情况表明，因为实践 中对于刑事诉讼法的解释和适用，缺乏基本的方法论指 引和必要的技术规范，一些当初设计良好的法律条文在实践 中遭到曲解甚至背离”。因此一方面需要初步界定关键证人 的客观化内涵标准；另一方面应该确立关键证

16、人出庭运行程 序，特别是赋予程序性上诉救济规则，从而科学理性解释第 一百八十七条。（二）基于目的与体系解释明确关键证人的内涵标准“目的解释，是指根据刑事诉讼法律规范的目的，阐明 刑事诉讼法条文的真实含义的解释方法”，"体系解释，是 根据刑事诉讼法条文在整个刑事诉讼法中的地位，即依其 编、章、节、条、款、项的前后关系位置，联系相关法条的 含义，阐明法律用语意旨的解释方法”。“修正案"将第四 十七条改为第五十九条、增加第六十二条、第六十三条、第 一百八十七条、第一百八十八条，从目的与体系解释的角度 来看，共同的指向是关键证人应该出庭，解释应该据此从自 身和对立两个维度建立关键证

17、人出庭标准。从关键证人出庭 的自身标准来看，证人出庭标准确定为证人庭审前多次证言 之间存在重大矛盾或证人证言对争议较大案件事实的认定 具有关键性作用，如涉及犯罪构成要件方面，证明是否存在 如自首、立功等法定量刑情节等。关键证人出庭的反对标准 主要包括如生理原因导致的出庭不能，事实清楚被告人认罪 适用简易程序审理的案件，控辩双方对证人证言的真实性没 有异议的案件等。（三）建立程序性上诉的权利救济规则落实规定的实体内容需要诉讼规则提供程序保障，如果 授予的诉讼权利没有配套进行救济的程序权利，那么刑事程 序的失灵问题就会随即出现。因此还需要确立关键证人出庭 实体内容的运行程序，明确关键证人不出庭作证的法律后果 以及当事人的司法救济途径，建立程序性上诉救济规则，发 挥“程序性上诉”功能，对一审没有落实关键证人出庭的审 判，赋予当事人从剥夺诉