关于民间借贷抵押登记申请不予受理的实务评析和意识矫正

1、关于民间借贷抵押登记申请不予受理的实务评析和意识矫正张志诠施上军 胡国军 韩斌 丁晓琴（海安国土资源局江苏海安226600）第一作者简介：张志诠（1969j，男，江苏海安人，华中科技大学社会学系2007级在读博士，海安县土地 市场服务中心高级经济师，南通市仲裁委员会仲裁员，美国联邦司法部司法研究院访问学者，业余从事不动 产经济与法律研究。摘要：以民间借贷的名义或超击民间借贷的范围而发牛的违法行为，与民间借贷 有着本质区别。民间借贷在社会融资体系中具有根基性，不应该被金融机构繁盛 与繁荣的景彖所蒙蔽，而予以歧视或其他不公平的待遇。本文指出了登记机构由 于对国家规范理解不透彻、不细致而对某些种类的

2、民间贷款抵押申请不予受理是 违法行为；辅助性地分析了相关规定的内在涵义；正本清源地分析了非法与不合 法、合法和不违法因为主体变化而变幻的内涵；从产生机理上分析了法律与自由 的关系。总之，由浅入深、层层深入、循序渐进地“还清” 了民间借贷的本初自 由面貌，力求使登记机关清醒认识、积极依法行政。关键词：民间借贷抵押；登记申请；不予受理；实务评析；意识矫正引言：有时由于登记机关对法律条文涵义理解和把握不透彻，民间借贷抵押中请 受到行政不作为的歧视待遇，为此，有必要依法加以分析和评判，消除法律认识 上的障碍。但要把此障碍根除，还得从意识理念来源深处对法律与自由的关系加 以探索，以唤起抵押登记机关依法行

3、政的动力，明明口口的做事，消除社会的为 之不满感或缺憾感。1、民间借贷的概念及其根基性明晰11广义、狭义民间借贷的概念广义上说，民间借贷是指平等民事主体z间发生的借贷关系。事实上，符 合自由市场经济的要求，发生的所有借贷都必须以平等关系为基础，借贷为什么 会冠以民间，是相对于官方批准的有许可资质的金融机构放贷而言的。但如果都 建立在平等关系基础上发牛的借贷，就无所谓民间与官方的分别了，即无所谓施 与区分和鉴别。狭义的说，民间借贷，是指自然人与自然人、自然人与非金融企业、自然人 与其他非金融组织等之间发生的借贷关系，也是本文所指的借贷。事实上，非金 融组织之间，包括企业与企业之间的不违法借贷也应

4、该属于民间借贷范畴，这里 限于篇幅、鉴于议题原因，不予赘述。1.2民间借贷在社会融资中的根基地位自然人之间的借贷是社会最基础的借贷，随着社会法制的发展岀现了法人和 其他组织，于是出现了自然人与金融组织或非金融组织之间的借贷。可以看岀自 然人或组织与政府或金融机构之间的借贷是民间借贷的特殊形式，是民间借贷的 发展和衍牛。但法定金融组织放贷，有广泛的社会性，必须受到相关法律、法规 的制约；而自然人放贷，是基于特殊关系产生的，就借方而言，没有广泛的社会 性，只要不违背法律、法规，此借贷行为属于自由的范畴，这样的自由是社会存 在的基础自由。不可以用法定的自由去歧视和遏制法不禁止的自由，违背逻辑，木末倒

5、置。 民间借贷的根本性、基础性不可动摇，是社会经济运行的根基。2、民间借贷抵押存在登记问题的实务评判2. 1非法要求民间贷款抵押登记的公证前置。房屋登记办法第43条规定的中请抵押权登记时应当提交的文件包括其他必 要材料。登记机关以此为依据要求申请人先行公证，有时遭到当事人起诉。公证 书属于其他必要材料，没有明文规定，属于登记机关想当然的杜撰。如果登记机 关联合司法机关用规范性文件予以这样认定，也是无法律依据的，且有悖于法理。客观上讲，审查抵押合同的合法性、有效性，是既细致又专业的工作，纯粹 依靠登记机关的力量来完成的审查登记工作不太现实的。借助于公证机构的专业 技能对借款合同的真实性、合法性予

6、以审查，可规避因真实性和合法性瑕疵而导 致的登记效力风险。但是登记机关由于自身专业力量在事实上的薄弱，而要求当事人事先公证， 是没有道理的，是种无法律依据的转嫁行为。主动邀请专业机构介入以弥补登记 机关自身能力的缺憾乃是明智之举。民间贷款抵押登记的公证前置要求，有非法 之嫌疑。2.2非法要求民间借贷抵押登记的审批前置。1997年国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知第三条 规定“未按规定提交有关证明文件的土地使用权抵押登记申请，土地管理部门不 予受理”。该条第6款规定“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当 办理批准手续的，应当提交有关批准文件。”这项规定被有些登记机关理解和

7、应 用得面目全非。民间借贷的抵押权人多为自然人、企业等，系非金融机构，有着不为法律所 禁止的借贷自由时，是没有行政管理机关可以予以管制的，一旦管制即越权、即 非法。这样“天然的"、“健康的”、“不违法的”自由，是社会融资运行最基本的 途径，是不需要审批的。把没有法律加以限制的自由行为都理解成“依法应当办 理审批手续的”，是在概念上用“非法的借贷”模糊地干扰“民间借贷”，把“依 法应当办理审批手续的”误解成“依法应当办理审批手续”，这是由于对法条理 解不细致、且对法律体系知识把握不透彻造成的。事实上，没有法律条文规定自 然人之间、自然人与企业等之间的借贷行为需要经过审批，至于借贷是不是

8、行为 非法，那又是题外话。普遍而言，合法的不需要审批、不违法的也不需要审批、违法的不可能审批。 前述规定本身没有错，但对非金融机构无从依法获取审批手续的情形，登记机关 就不予受理抵押登记，是典型的行政义务不作为行为。也许有些特殊的融资，如 委托融资等，在作为非金融机构的抵押权人中请抵押登记时依法需要金融机构内 部实施的借贷“审批”前置，但这里的审批不是行政审批，是种民事同意行为。 国有企业的非金融机构作为抵押权人，需要主管部审批，亦同此理。这些也许是 上述规定的审批本意之一。如果有行政审批前置，则登记机关必须找到法律依据, 也就是弄清依的什么法，才可以要求申请人提供登记所需要的审批前置手续，否

9、 则就是登记机关打着依法的幌子不依法办事，搞民间贷款抵押登记歧视。3、怠于民间借贷抵押登记的意识行为评探3.1、畸形心态主宰着登记机关的不予受理行为房地产抵押登记是房地产权属登记的组成部分，国家实行房地产权属登记制度，具有确 定权属归属、定分止争；维护社会秩序和交易安全；促进物尽其用，充分发挥财产利用效率 的功能。土地管理法、城市房地产管理法、物权法；土地管理法实施条例、城镇 国冇土地使用权出让和转让暂行条例、村庄和集镇规划建设管理条例；房屋登记办法、土地登记办法；城市房地产抵押管理办法、农村集体土地使用权抵押登记的若干规 定、关于土地使用权抵押登记有关问题的通知等一系列的法律、法规、规章配套

10、地规定 了相关机关的登记职责和履行职责的方式。为此，相关登记机关必须履行其法定职责，不得找非法借口不了受理，凡是因不违法的 借贷关系而发生的抵押登记屮请必须受到公平无歧视的对待。很难设想，民间借贷作为社会 基础的融资关系都得不到确认，却让衍生的融资关系得到热衷地供奉，理念深处倒置，这是 什么样子的社会呢。一些机关对民间贷款抵押登记非法地不作为，是出于对社会运行根基理 解上的幼稚。登记机关对民间贷款抵押登记的不作为，犹如一手执喷壶给树冠喷洒肥料、一 手执铁锹去捣烂树根，这样的做法无异于让社会舍本求末。对非法借贷关系的惶恐与否定, 导致对民间借贷遏制，犹如对恶人的恐惧，转向对善人的欺负，这样地行事

11、，无异于一个心 里很不健康的变态。假使登记机关和工作人员的知识匮乏了、理性缺失了，糊涂得是非难辨, 就会感觉到不违法的、甚至合法的也是违法；电视机丢失了，看到好人都是盗贼。如此地代 表着国家主流行为，让社会成员难以感到舒心和惬意。3.2、清除不予登记民间借贷抵押的事实歧视民法通则第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，该规定表明，只要出借人与 借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权 人合法利益予以保护。合同法第二十一条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供 借款时生效”。关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复明确了“只要双方 当事人意思表

12、示真实，即可认定有效”。一系列的法律、法规、司法解释都确认了民间借贷 的合法性，多次巩固了民间借贷行为的合法地位。非法的以民间贷款形式从事的行为，不是 民i'可借贷，是与民间借贷不同的、很可能遭到打击的非法行为，不能与民间借贷混为一谈。从合同法第一百九十八条有关“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保”的 规定和物权法第一百七十一条的有关“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现 其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权”的规定，可以看出民 间借贷甚至其他非金融组织间借贷的当事人基于抵押合同申请，如不存在担保法第三十 七条规定的禁止抵押情形，其合法借贷受法律保

13、护，办理抵押权登记就有相应的法律依据。 就是说，担保法规定的抵押并没有对债务的类型进行任何限制性规定，没有规定何种债 务不可以设定抵押，法定的金融机构债务与自然人之间、法人或其他组织之间的其他债务无 根本区别。作为抵押登记部门对民间借贷和其他不违法借贷不予办理抵押登记缺乏法律依 据，只给金融机构抵押权人办理抵押登记而不给口然人、非金融法人、或其他非金融组织办 理是一种歧视性行为，在法律上属于行政不作为行为。为此，法律赋予了登记职能，基于自 然人、法人或其他组织符合条件的申请，行政机关应当实施受理并登记行为，履行法定职责, 无法定的理由却拒绝作为，属于行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法

14、”行为。总之，法律没有歧视民间借贷的抵押，是有关职能机关在事实上加以歧视。这到底是什么 原因，是出于行政机关本身能力问题的考虑，还是汕于工作人员业务认识能力有问题，笔者 百思不得其解。发育不全的潜意识主宰的行政，让社会担忧与怆然。4、剔除不予登记民间借贷抵押的混沌理念4. 1非法与合法、不违法与违法概念内涵释义。非法，查词典往往得出非法就是不合 法，但是人们运用这个词语的时候，非法就不全然是不合法的意思，在立法和行 为认定时候，常常会有概念内涵上的混乱，让非法与违法同义，形成习惯。事实 上，这样理解和运用习惯，是很有害的。因为违法肯定是非法，但是不合法，就 一定是违法吗？合法，很显然，是符合法

15、律或者说与法律相符合。其结果是法律予以肯定和 保护，如果当事人遭到否定性打击，就可以申请国家机关或其他社会公权组织予 以救济。对此，人们理解并无多大异议。不违法，就是不与国家法律法规等相抵触或相对抗。合法屈于一种不违法范 畴，还有不与法律法规相抵触的不合法也属于不违法范畴。此时，不合法是不与 法律法规相抵触同时又不与法律法规相符合的意思。违法，指社会成员，包括国家机关、企业事业组织、社会团体或公民等，因 违反法律的规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏，依法应承担 法律责任的行为。这个概念与内涵，无多大异议，为社会所公认。只有深刻清醒的认识到法律对社会成员行为要求或态度不同，上述概念

16、全面 内涵，才会在人们意识中清晰明了地一一显现出来。4. 2非法与合法、不违法对待社会成员的要求对待国家行政机关來说，行政行为非法就是违法。因为法律对行政机关做出 依法行政的要求，所以任何行政行为没有法律依据、不与法律相符合，就是违法。 为此，有趣的是行政行为貌似不违法可能就是违法，为什么，因为可能没有依法 做出。就行政行为而言，合法必须依法。对社会自然人、社会组织、从事民事行为吋候的国家机关而言，行为非法、 不符合法律规范，不一定就是违法。因为法律可能没有对这些行为做出禁止性规 定或者根本就未论及，所以非法不一定就是违法。就民事行为而言，法律的耍求 就是不违法，确切的说，法律根本没必要、也没

17、有资格对不违法行为做出什么强 求性要求。如果要求民事行为都合法，是比较苛刻的，失当的，此种理念必然导 致国家执法司法机关对社会恶管，是很有害的，所以民事行为只要不违法即可。想要从根本认识这些，还得在法律产生的机理上加以澄清。4.3自由的配置和法律产生机理及其本初来源法律是从社会成员那里收归国家并由其掌管和运用的自由，形成了权力，是 有限的、被间接享有的、派牛的。没有收归国家的自由，是社会成员保留着的、 未提交的、广泛的、被直接享有的、本初的自由。收归多少自由和剩余哪部分自 由，取决于社会成员的素养、社会和谐程度、操纵国家机器的力量善良程度、社 会运转的必要程度。社会成员、特别是公民，向国家交出

18、自由的目的，是让交出的自由得到合理 的优化安排并予以共享，同时维护和巩固未提交的自由之价值。用法律去侵犯社 会成员保存的那份自由或用保存的那份自由违背法律，无异于“煮豆燃豆箕，豆 在釜屮泣；本是同根生，相煎何太急。”在专制社会，自由被臆断地属于专制主的，其他社会成员的自由只是来自于 专制主仁慈地送赏和恩赐；在民主社会，自由本属于人民，法律是来自于人民对 自由的奉献，是国家得到人民同意予以收存保管的自由。抵押登记机关也应该对 “保管物品”予以善待使用、诚实无欺，否则利害关系人会感到失去了交出自由 的初衷，燃烧收回自由的欲望。5、结束语抵押扇记机构，要加强自我修养，掌握作为与不作为的范围与度量，系

19、统地 把握法律体系，大胆地全面实施法律规范；要从自由的理念深处把握支配法律的 无形内心意识，识别法律的民主共和真相，找到理解和适用法律的宝贵钥匙；要 意识到依法应当作为的而不作为，是对社会的不诚实，是激化国与民之间矛盾的 导火线，为此登记机关应当勇敢地启动民间贷款抵押的机制，不要让人民感到所 信任的仆人在怯弱与无能。参考文献：1, 黄和新 哇鸿明冲国民法学m.北京;高等教育出版社2003(1)2, 龚丕祥.法理学.上海：复旦大学出版社m.2002(l)下面是赠送的经典语录和搞笑语录，不需要的朋友可以下载 后不急删除！ ！谢谢！【感人的话】要学会感恩、同情、宽容、忍耐、积极与真诚。希望是心灵的种

20、 支持力量.逆境的回馈，使生命将更加精彩而富足.【感人的话】每个人的好运跟坏运都是分配好的，虽然我的好运没有别人多，所 以只要是一点点好事，我就非常感恩了。【祝福的话】这里有一木你当年用过的笔记，它有点儿泛黄了，书页里夹着的 话也早已没了香气，却还是谢谢你把它借给了我。今天的我们已经分开，却依然是朋友。还是要跟以前一样，我听着你的述说，看着你笑，看着你难过委屈去安慰你。我会把祝福写在这本笔记里，在那多枯黄的花的旁边，我会写下我的祝福：祝福你过得好！祝福你过得比我好！然后，将它寄给你。不要哭泣，你。【表白的话】爱你是一个念头，爱你是一种冲动，爱你是一种宿命， 的宿命。爱你是一段旅程，爱你是一场幸

21、福的长跑，爱你是一路沐浴阳光,只属于我爱你是一径的花香。爱你，是睡觉呼吸一般的口然！请，给我你的爱。【有哲理的话】世上有二种人：一是良心被狗吃了的人，二是良心没被狗吃的 人，三是良心连狗都不吃的人.【激励人的话】如杲你看到面前的阴影，别怕，那是因为你的背后有阳光。【感人的话】 身白衣为你洗尽铅华，白衣白发白胜雪，捧卷古墨，盈袭暗 香，我踏着平平仄仄的长长短短，款款步入风情万种的宋词里。溪边桃红青染，流水 潺潺，柳丝随风絮，我在桃花下写着红笺小字，-抹嫣然回眸，惊落了桃花，也惊落 了你的心。佛说年一轮冋，今生，你在哪里？【有哲理的话】母爱是一滴甘露，亲吻干涸的泥土，它用细雨的温情，用钻石的 坚毅

22、，期待着闪着碎光的泥土的肥沃；母爱不是人牛屮的个凝固点，而是条流动 的河，这条河造就了我们生命中美丽的情感z景。【表白的话】我深深地恳求你；不要把我逐出你的爱门之外，我一分一秒也不能 缺少你的爱。只冇赢得你的爱，我的生命才冇光彩。【表白的话】爱你，却要无欲无求，好难！爱你，却要偷偷摸摸，好累！爱你, 却让自己心碎，好惨！但竟然心甘情愿，好傻！但是我能肯定的是：我是真的很爱你！【表白的话】我扬一把散沙粒粒想念漫夭纷飞带给我对你的祝福，我洒下一瓢涟 水滴滴飘洋流到你的心海，爱你，今生无悔，牵了你的情，爱了你的人，我会努力呵 护你，一生一世！【表白的话】你的热情，温暖了我冰冻的心；你的人胆，鼓起了我

23、爱的热忱；你 的关怀，激起了我感激之情。新年伊始，愿我们透过那爱湖的波光水雾，起憧憬美好的未来。情人节快乐!【表白的话】也许我的笑容不够灿烂，但足够为你扫清冬h里的阴霾；也许我的 双手不够温柔，但还能为你拂去俗世尘埃！如果命运安排我们在起，我会好好珍惜 你！情人节快斥！【甜言蜜语的话】我们结婚吧，好不好？那样我们就可以不再对着电话诉说想念, 就可以每天清晨起来看见你的睡脸，然后一起吃一顿不太丰盛却很温暖的早餐。我们 结婚吧，好不好？那样我们就可以拿着民政局发的红色小本子四处炫耀，我们可以任 房间里挂满结婚照，看着看着就会不自觉的微笑。我们结婚吧。【表白的话】我需要你，就像冬天里的棉袄，夏天里的

24、雪糕，黑暗屮的灯泡，饥 饿中的面包一我不能没有你！【有哲理的话】用真理检验真理永远是真理，用错误掩饰错误将会一错再错。我 们不能拥有真理，但是我们可以防止错误。【离别的话】愿你作滴晶亮的水，投射到浩瀚的大海；作朵鲜美的花，组成 百花满园；作一丝闪光的纤维，绣织出鲜红的战旗；作一颗小小的螺丝钉，一辈子坚 守自己的岗位【离别的话】我们曾经在一起欣赏过美丽的花；我们曾经在一起幻想过美丽的季 节。同学啊，同学，分别后不要忘了我们曾经一起走过的fi子。【离别的话】红叶纷飞的枫林里，我们曾拥有多少冋忆。那飘舞着的枫叶，将我 们带进一个无比美妙的境界。【离别的话】别离，是有点难舍，但不怅然；是有点遗憾，但不

25、悲观。因为我们 有相逢的希望在安慰。【有哲理的话】人活着，第一要紧的事情就是要有眼光。有了眼光，并相应确宦应该为之努力的目的和目标，工作就会出现乐趣，这样才有希望最终成为一个事业和生活的成功者，生命就会丰富多彩。【有哲理的话】在真相肯定永无人知的情况下，-个人的所作所为能显示他的品 格。有些事情的确没有人知道，除你之外，没有人知道，但是你必须对得住自己，最 好能问心无愧。因为问心无愧可生白信，而白信会让你生活得更从容。【有哲理的话】没有任何的动物是比蚂蚁更勤奋，然而它却是最沉默寡言的。与 其埋怨世界，不如改变自己。管好自己的心，做好自己的事，比什么都强。人生无完 美，曲折亦风景。别把失去看得过

26、重，放弃是另-种拥有；不要经常艳羡他人，人做 到了，心悟到了，相信属于你的风景就在下一个拐弯处。【有哲理的话】有些人成就不大，不在于智力或能力不够，而在于没有克服白己 心理上的弱点和谬见，没有充分发挥自己既有的潜力和才能。只有不断向自己挑战， 向生活挑战，才能取得更人成功。【有哲理的话】面对别人的反对意见，如果你针锋相对地进行争执和批驳，对方 很难从内心真正接受，在表达方式上委婉一些，效果就好多了。【有哲理的话】当我们放眼这个世界的时候，如果以自我为屮心，很可能会以为 自己了不起，可旦我们把心歇下来，用赤子之心来观察，就会发现我们是多么渺小。 我们什么时候都能看清自己不如人的地方，那就是对生命

27、有真止信心的时候。【有哲理的话】胸有平常心，幸福口然来。人的心态如同琴上的弦，太紧则易断, 太松则无咅，只有松紧适度，才能弹出美妙z音。保持一颗平常心，才是人生的真谛。 怀一颗平常心，看淡得失，超越成败，不为物欲所迷，不被烦恼所扰，明心见性，随 缘自适。平常心，是一种人生态度，也是一种生活智慧。【有哲理的话】绝大多数人都喜欢嘲笑别人，而不愿意被别人嘲笑。在别人处于 尴尬境遇时，你如果能通过口己出丑來减少他的难堪，他一定对你非常感激。【有哲理的话】对于胸怀大志的有志之士和勤奋努力的人来说，障碍是不会起什 么作用的。他们会说：不会再有什么闲难能拦得住我了。只要有百折不挠的信念，就 会战胜许多强人的

28、阻力。【有哲理的话】成功地推销自己是迈向成功的笫步。在推销自己的过程屮，多 动脑筋，设计一些小花样，就容易引起别人的兴趣和关注。搞笑语录次，同事几个去美国，到超市买东西，用济南话讨论，有个美国人过来用标准 的济南话说：“你们是济南的？ ！"暴汗，原來这老外是以前战争时期留在中国的美国 人后代，同事问他哪你英文怎么样啊？"老外一拍人腿道：“英语太他妈难学了！ 哈哈，有木有笑趴啊。公司加班到半夜，所有人都眼皮打架，一姑娘哀叹：“我现在真想变成一个，因 字° ”众问其故，姑娘说：“就是个人四肢平摊躺在大床上话咅刚落，旁边-男同 事嘟曦：“困。"一先生感冒去医院

29、挂吊针，护上小姐很麻利的给这位先生插上针挂好盐水，一个 多小时过去了，盐水瓶的水打完了，护士过來马上又换上一瓶。这先牛不解，问护士 小姐说:“小姐，处方单上不是只开了一瓶吗？护l小姐指着打完盐水的空瓶盖说，“先 牛:，您运气真好，这瓶中奖了，再来瓶！"一退休老头，闲來无事就教鹦鹉说话，每天早上必教：“早上好！ ”可惜！几个月 后，鹦鹉仍不开口。一日，老头心情不佳，未教。只听鹦鹉人叫：“老头，今天牛了！ 连好也不问了啊！”白雪公主逃出上宫，来到森林，看到一间小木屋，里而排列着七张小小的床。白 雪公主就躺下睡着了。傍晚七个小人冋来了，白雪公主说：“你们就是我命屮的七个小 矮人吧。”七个人面面相觑，然后说：“你走错地方了，我们是金刚葫芦娃。”爷孙二人去钓鱼，爷爷拿着鱼杆发呆，孙了看到后对爸爸说：“瞧瞧，你爹在那 发呆，跟傻b似的。”爸爸打了儿子一耳光生气的喊道：“你爹才傻b呢！”作业做了很久，顺手打开收音机，一个温柔的声音传出