关于董事义务和商业裁判规则(1)

1、关于董事义务和商业裁判规则(1)内容提要：公司本身的组织结构以及相关的法律规定几 乎都围绕着营利性这一目的设计。其中关于董事义务的规定 就是希望作为公司经营决策人的董事能够为公司事务尽其 所能，同时又担心董事会滥用这一权利，导致公司的损失, 于是在法律中确立了董事的善管义务、忠实义务等，以督促 董事认真决策、管理公司事务。但是，由于商业风险的存在， 很可能董事已经完全尽到了法律要求的义务，可是仍然造成 了公司损失。这种情况下，我们是不应要求董事对此承担责 任的。我们面临的问题是：如何把正常的商业风险和因董事 未尽义务而造成公司损失这两种情况分开。本文试图对这一 问题做出探讨。关键词：公司法董事

2、董事义务商业裁判规则引言随着市场经济的发展和公司制度的发展，公司董事会拥 有越来越大的职权。一方面由股东大会对所有公司事务进行 决策有着较高的成本和诸多不便，另一方面商业决策的迅捷 性也要求公司的经营决策的迅速作出。这样，作为公司的业 务执行机关、对外代表机关的董事会在某种程度上几乎已取 代股东会成为公司的经营决策机关。现代公司制度的发展也 表明了由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。这就 面临了一个问题：公司的资本由股东出资构成，交由董事会 经营，而董事在经营过程中，很可能造成公司利益的损失。 对于因董事超越权限的经营决策所造成的损失，在进行归责 时，并无太大问题，但对于董事在权限内的经

3、营决策所造成 的损失如何归责，则存在着相当的一些问题，在大陆法系国 家，公司法对这一问题一般都未作具体规定。英美法系的美 国则在判例中由法院发展出了 "商业裁判规则”理论，其通 过对董事的经营决策权正当行使的保护，和否定董事在合法 形式掩盖下的权利的不正当行使，从而间接地控制了董事在 职权内对公司经营决策权的行使。可以说，这一做法有效地 解决董事职务内经营决策违反董事义务与否的判断问题。董事经营决策权的行使与董事义务关于董事与公司的法律关系的性质，英美法系通说认为 董事是公司财产的受托人，此为信托说；少数说认为董事是 公司的代理人，此为代理说；大陆法系则认为董事与公司是 一种不同于信

4、托和代理的委任关系，此为委任说。不同的法 系、不同的国家有不同的法律环境，特定的法律术语有特定 历史的和习惯的含义，我们不能简单地对以上学说进行褒贬。 但对我国的法律环境来说，代理说无法解释董事的忠实义务、 竞业禁止义务等，似不足取；董事会作为公司经营管理机构， 只能以公司的名义不能以自己的名义同他人交易，这也否认 了信托说。实际上公司的董事一方面要谨慎地维护由其管理 的财产，另一方面还要通过从事合法的风险性交易实现公司 利益的最大化，依据董事与公司的这种关系，以及我国的传 统与习惯，将董事与公司的关系看作委任关系较恰切一些。 我国的一些学者也持此看法。及于董事与公司的这种委任关系，可以看出，

5、一方面， 公司做为委任人，授权受任人董事完成委任事务，另一方面， 董事及于受任，有义务完成委任事务。此可称为董事的积极 义务；董事为完成委任事务，可行使对公司事务的经营决策 权，但为了防止其权利的滥用，法律又规定了董事对公司有 忠实义务，善管义务等，此类义务一种相对静态的义务，可 称为消极义务。由于有着民法的委任理论及意思自治原则的 调整，以及体现在公司法中的公司章程等，公司法一般都没 有刻意地规定这种积极义务，而对于消极义务，世界上许多 国家的公司法都做出了规定，以保障公司的利益免受不正当 的侵害。如果法律规定了义务，就应该同时规定义务的不履行如 何认定，否则，责任就无法认定，没有了作为第二

6、性义务的 责任的保障，法律规定的义务也就失去了意义。依此原理， 对于董事义务也同样需要法律对其履行与否做出判断。对大 陆法系来说，当董事在职权内行使经营决策权造成公司损失, 没有规定一个客观标准来对此损失进行归责，完全依赖法官 的自由裁量权，而在裁决法领域，存在一个尴尬的先天缺陷， 即：外表之正未必为内心上之善，内心上之善亦未必被认为“正”而能受法之保。所以必须要对这种“内心上之善” 规定判断标准，否则，裁决的公正性是令人怀疑的。大陆法 系在解决这一问题的无奈也许是由其法律生活的传统造成 的，而注重个案公正性的美国在这一问题上走到了前面，其 在法官造法中，创造出了商业裁判规则，以客观的商业经营

7、， 以董事的利益，董事的行为等一系列客观的情况对董事在职 权内做出的造成公司损失的经营决策进行法律上的评价，从 而判定对董事进行保护或追究责任，这种责任的明确无疑是 一种义务的固化，使董事义务不再成为一句无法归责或无法 准确归责的口头语，而使其在人们头脑中明确，从而可有效 地指导董事的经营决策权的正当行使，及他人对这种经营决 策权行使进行评价，这样，也使法的价值由观念走向了现实。商业裁判规则及其适用商业裁判规则又称作经营判断原则，营业裁判规则，是 美国法院在司法判例中发展出来的关于董事在职权内的合 理经营失误不承担责任的一项法律原则。并不否认，美国著 名的标准公司法并没有正面规定商业裁判规则。

8、其条文 化的存在是美国法律学会起草的公司管理法案中401c 项就商业裁判规则下了一个定义。但这并不是说商业裁判规 则的存在被权威性的否定，恰恰相反，商业裁判规则在美国 各州均被获得承认，并且，美国对标准公司法的一个官 方评论指出：法院在运用商业裁判规则时，有时使用了与第 a项规定的标准相类似的词语。商业裁判规则及其适用的情 况正在由法院发展着，鉴于此种持续性的司法发展，第条未 将商业裁判规则法典化，亦未消除其与本条所定的董事行为 标准之间的差异。此项任务留待法院甚或该标准公司法的修 正本完成。可以看出，商业裁判规则之所以没有明确出现 在标准公司法中，是由于期待着这一理论在法院判例中 进一步得到

9、发展。宾夕法尼亚州的1933年商业公司法364art. iv. § 408 , § 2852-408中有如下规定：如果一般智商的人在与他们自 已的商业事务的环境类似的情况下，公司的官员及决策者同 这些一般人一样有着良好的信念，业务上的努力，注意和技 巧，那么他们的责任将被解除。这是商业裁判规则发展早 期的一个条文化的表述，随着美国公司法判例的发展，前文 所提到的美国法律学会起草的公司管理法案401c项就商 业裁判规则下了如下的描述：如果作出经营判断的董事或职 员符合下述三项条件，他就被认为诚实地履行了其义务。他 与该交易无利害关系；他有理由相信其依据的有关商业信息 在当时情

10、况下是合理的他有理由认为该项经营判断对公司 具有最好的利益。标准管理法案401c项的这也许是美 国对商业裁判规则的比较典型的描述，因为尽管还有一些不 同的表达方式，但都包含了上述三项基本原则。这三项基本 原则较全面地界定商业裁判规则的含义，但是，如果要在实 务中切实地应用这一制度，还需要说明依据的标准与适用的 条件。商业裁判规则发端于商业裁判主义商业裁判主义原理 包括三个部分：承认人难免犯错误；承认商业经营判断是一 种有风险性的行为；法院应避免陷入复杂的公司经营决定的 制定进程中并对经营者的决定作事后评判，因为法院缺乏有 关的知识。实际上，商业裁判规则应用的实质，不过是以已 知的客观对未知的客

11、观作出判断，以避免纯粹表象的主观臆 断，以示判断的公正性，这也应是裁决法的基本理念。此理 念指导着商业裁判规则在被援用时，要求从商业角度对董事 的决策做出评判，董事是否存在自我交易和与公司的利益冲 突，董事是否做到了合理的勤勉等，从以上客观方面出发, 并以此客观存在做为标准来判断商业裁判规则能否被援用。商业裁判规则做为一种对董事正当履行职责的保护，但 这种正当性往往被公司的利益受损这一不利后果所掩盖，所 以应明确商业裁判规则适用的前提条件。笔者认为，必须在 以下四个条件均俱备的情况下，才考虑适用商业裁判规则。 第一，董事在经营管理公司中所做的决议必须是在职权内做 出的。从商业裁判规则设立的目的

12、以及美国法院的判例中对 这一制度的适用来看，商业裁判规则是对形式合法下的实质 做出判定，其前提是董事行使职权必须在权限内按规定的程 序进行或者至少说事后得到了公司的授权或追认。如果满足 不了这个前提，那么无论董事的目的多么纯正，从商业的角 度来看多么正当，也不能适用商业裁判规则对其决策造成的 公司损失予以免责。第二，董事在职权内行使经营决策权的 情况下，才考虑是否适用商业裁判规则，如果董事怠于行使 其经营决策权，则不宜适用商业裁判规则。董事对公司事务 的尽心尽力表现在对公司业务的积极开展上，如果董事根本 不作为，那么，绝对不能说董事尽到了董事义务。这有对于 那些一身兼数个公司董事而根本不行使决

13、策权的情况有所 遏制，也有利于走出表决权行使越少，责任承担也越小的怪 圈。第三，须有公司的利益损失，这种损失既包括物质利益 的损失，也包括商誉的减损。第四，董事在职权内做出的决 策与公司的利益损失有因果关系。在具备了以上这四个要件 之后，董事就有可能援用商业裁判规则，对其决策造成的公 司损失主张免责，从而形成一种抗辩权与公司或代表公司请 求董事对公司损失负责的请求权相对抗。对于商业裁判规则 来说，其意义在于确立了这种抗辩权的存在与否。在一般情况下，只要具备了上文中的四个前提条件之后, 董事就可援用商业裁判规则，主张免责。但为了防止此权利 的滥用，有必要对商业裁判规则的适用作出限制。第一，从 商

14、业角度来看，董事做出的职务内的决策是非正常的。这时， 由于违背了设立商业裁判规则的初衷，董事当然不能援用其 而主张免责。第二，董事在职务内做出的决议，尽管是从商 业角度评判是正当的，从公司营利的目的上看也是正当的, 但由于此决议违反法律或法规违反公序良俗，从而由于公权 的介入等原因造成公司损失，这时董事亦不能援用商业裁判 规则而主张免责。第三，在现实中，往往发生这种事，董事 会做出决议，把属于公司的一些财产、金钱捐献给慈善事业。 这时，如果股东大会不同意，那么董事是否应对其做出的这 一决议负责呢？美国1953年在史密斯公司诉巴楼一案中， 法院认为，尽管这类行为有害于股东们的近期利益，但股东 和

15、公司的长远利益则因为此种慈善性捐助的行为而得到促 进，从而从公司利益的角度肯定了董事的这一做法。笔者认 为，这一做法是危险的，公司应承担一定的社会义务，这是 不可否定的。但承担的社会义务一方面为强制性的，即公司 不得违反法律，如：公司必须纳税，不得超标准排放污染物 等，另一方面为选择性的，即公司作为社会的一员有义务对 社会做一些力所能及的贡献，这种义务至多也只能限定在道 德的范围内，如果法律强行介入，要求某一公司必须要向福 利事业捐款，那么必然引发一系列的问题。所以，尽管从长 远利益看来，捐款是有益的，但也绝不能允许董事可对抗股 东大会而做出决策，如果在上述这种情况的对抗中，董事获 胜的话，也

16、与委任的法理相背。商业裁判规则的意义从世界各国的公司法立法来看，大陆法系有相当一些国 家和地区对董事资格做出了某些限制，这些限制除了一般民 事行为主体资格的限制外，还有董事资格的一些特殊限制。 如：日本公司法254条之二规定，受到破产宣告而未恢复权 利者不得为董事，因公司法与股份有限公司的监察案相关和 与商法的特例相关的法律，或有限公司法规定的罪名，而被 处以刑罚，其执行终了之日或不再执行之日起，未经过两年 的，不得为董事。我国台湾公司法192 iv,我国大陆公司法 57条也有类似的规定。这些对董事资格的规定，目的在于尽 可能使公司有道德品质良好、善于经营的董事，立法者在对 董事忠于公司，稳妥

17、管理公司，保证公司顺利发展的苦心孤 诣，由此可见一斑。但是，暂且不提这一规定在法理上是否 具有合宪性，单说符合公司法这一资格规定的董事，就一定 能忠于公司，尽心地管理公司吗？所以，笔者认为这是一种 事倍功半的做法，与其对董事资格做出规定，莫不如对董事 的权利行使做出规定，这也许是从根本上解决问题的办法。 商业裁判规则的应用，正是一种通过对结果的评价来对行为 的正当性做出间接保证的，对董事的经营决策权的行使做出 规制，使董事既能充分地行使权利，又不致滥用权利。也正 基于此，商业裁判规则尽可能地体现了法律的正义和效率。 第一，有利于公司制度的顺利发展。公司是由股东出资，以 营利为目的交于董事经营的

18、，在一般的情况下，这种赢利的 受益者为公司、股东。由于商业经营风险性，董事无论尽到 多么大的努力，也不可能百分之百的嬴利，不可避会有利益 的损失，根据风险与收益相抵原则，这种由正常商业风险而 造成的损失，当然也应由公司、股东承担，这也是公平与正 义的要求，商业裁判规则的运用，则实现了这种公平、正义， 而法价值的实现是立法的目标和动因，这无疑就推动了公司 制度的发展。第二，既保护了股东及公司的利益，又发挥了董事的经 营积极性。股东、公司的利益与董事的经营积极性从根本上 说是互相促进的，但往往由于一方的受损而导致另一方的受 损，从而陷入一种恶性循环之中，导致公司与董事的委任关 系的崩溃。商业裁判规

19、则有力地促进了董事与公司的委任关 系的良性发展，一方面，对从商业角度来看正常的经营决策 造成的公司损失予以负责，这实际上鼓励董事积极地经营决 策，不必过份担忧决策造成公司损失的责任承担。另一方面, 对除上以外的董事的经营决策造成的公司损失对董事予以 追究，这又保护了股东及公司的利益。从以上两方面看来, 商业裁判规则又保证了责任分配的正义。第三，强化了董事义务。在董事不能援用商业裁判规则 主张免责的情况下，在责任的承担上对其是不利的，这样就 鞭策董事要对公司事务投入更多的注意。第四，使董事能从不必要的诉讼中摆脱出来，有利于董 事积极性的发挥，有利于公司业务的正常开展。监事、股东 作为董事会经营公司的主要监督者，其可以以公司的名义对 董事提起诉讼。而股东与公司的利益最密切，所以其对这一 诉权的行使更为关心，这就产生了股东代表诉讼。因为英美 公司制度中不设监事，所以股东代表诉讼最早产生于英美法 系。而且这一制度所具有很多可取之处，亦为一些大陆法系 国家所效仿。我国目前尚无此制度，但随着公司理论与实务 的发展，我国对股东代表诉讼制度的导入只是时间问题。从 英美法来看，由于享有股东代表诉讼提起权的股东的多数性, 往往造成了这一权利的滥