替代性纠纷解决机制在外商投资企业知识产权纠纷中应用

1、替代性纠纷解决机制在外商投资企业知识产权纠纷中应用摘要诉讼作为外商投资企业面临知识产权纠纷时保护自己的主要手段，暴露出程序冗长、回报不足等问题。这推动外商投资企业寻求诉讼之外的替代性纠纷解决机制。庭外调解、仲裁和谈判作为主要的诉讼外纠纷解决机制，已 被外商投资企业广泛运用于知识产权纠纷的解决之中。关键词外商投资企业；知识产权纠纷；替代性纠纷解决机制中图分类号：d92 文献标识码：a文章编号：1006-0278 (2013) 08-113-02与内资企业相比，外商投资企业在知识产权保护方面一 直处于领先地位，早已形成了一套行之有效的知识产权保护 策略。其知识产权策略从原先的消极防守，转向将知识产

2、权 作为盈利的手段，直接通过专利、商标、专有技术的许可来 获利甚至是利用知识产权遏制竞争对手，干扰竞争对手正常 经营活动。这直接导致了知识产权诉讼数量的直线上升。2012年，地方各级人民法院共新收知识产权民事一审案件 87419件，比上年增长45. 99%；审结83850件，比上年增长 44. 07%o案件数量激增，不可避免带来诉讼效率的降低，外 商投资企业在面对知识产权纠纷时，除了公力救济这种最常 见的手段之外，可以寻求私力救济或者社会救济以实现诉讼 解决的公平与效率的平衡。一、替代性纠纷解决机制（一）定义知识产权纠纷解决中的私力救济以及社会救济被统称 为知识产权诉讼外纠纷解决机制，也可以被

3、称为替代性纠纷 解决机制，即adr。美国作为adr的创设国，在1998年的adr 法中将其定义为任何主审法官宣判以外的由中立第三方参 与协助解决纠纷的程序和方法。（二）特点知识产权纠纷诉讼外解决机制的特点是显而易见的。首 先，作为一种非公力诉讼的方式，此机制更为灵活和简易， 有着很强的非正式性。其次，adr没有需要严格遵守的实体 法，更多地体现当事人的意思自治，给双方当事人更多的交 易和斡旋空间。第三，我认为是最为重要的一点，就是纠纷 解决过程的非对抗性。知识产权诉讼常常带来了当事人双方 交恶的结果，庭审的对抗性会升级原被告双方之间的对立。 而知识产权纠纷通常并不是完全对立的，双方可以通过协商

4、 和让步，实现共赢。2011年，华为和摩托罗拉这对合作多年 的伙伴突然翻脸，摩托罗拉诉华为窃取其商业秘密，而华为 则反诉摩托罗拉侵犯其知识产权。这起案件最终却以摩托罗 拉向华为支付一笔知识产权转让费而告终。二、外商投资企业知识产权纠纷的特点虽然外商投资企业在知识产权保护上已经处于成熟水 平，但主动被动陷入知识产权纠纷是不可避免的。外商投资 企业面临的知识产权纠纷特点鲜明：首先，纠纷类型集中， 涉外案件较多。外商投资企业知识产权纠纷主要集中于专 利、注册商标、商业秘密和假冒等问题。且由于企业投资主 体涉外性，企业经常参与到国际贸易之中，而知识产权本身 地域性较强，容易因地域差异引起纠纷，从而外商

5、投资企业 面临的知识产权纠纷中涉外纠纷较多。其次，纠纷解决中适 用法律的难度比较大。知识产权专业性很强，对于权利人来 说，举证责任难度很大。另一方面，如前所述，外商投资企 业面临的知识产权纠纷可能涉及不同国家的法律，使得企业 通过常规诉讼手段保护自身权益的难度很大。第三，纠纷解 决诉讼程序复杂，成本高。发达国家的知识产权审理周期一 般在2、3年，而专利案件更会长达四年。我国是世界上唯 一明确规定知识产权案件的审理期限的国家，据统计，我国 知识产权一审案件的审理周期一般不超过一年，涉及二审的 则需要两年以上。由此可以看出，外商投资企业参与知识产 权诉讼，会牵扯很久的精力，花费大量的时间，人力和财

6、力 支出，但是，回报往往是很小的，因为我国知识产权赔偿适 用“填平原则”。最后，纠纷解决结果对当事人的生产经营 影响较大。专利和商业秘密纠纷常常涉及企业的核心技术， 是企业存在和发展的根基，而纠纷不仅有败诉的风险，诉讼 中的财产保全，禁令等措施也会影响企业的发展。商标纠纷 对外商投资企业的影响则更为显而易见，商标是一个企业外 在的门面，商标纠纷容易引起消费者对企业的不信任，影响 企业的商誉。基于此，外商投资企业面临知识产权纠纷时，运用替代 性纠纷解决机制，能够以小代价解决大问题，将诉讼给企业 带来的负面影响降低到最小，充分保护了企业的技术信息和 良好的形象。也避免将企业陷入到诉讼的泥潭之中，为

7、诉讼 所累。三、机制的运用方法及存在的问题（一）调解调解一般是指在中立第三人协助下促成当事人达成纠 纷解决协议的活动。调解首先在双方自愿的前提和基础之 上，应当体现双方当事人的意思合意。其次，应当是在中立 第三方的协助之下进行的纠纷解决活动。第三方的介入，有 利于缓和当事人双方剑拔弩张的气氛，能够推动矛盾的解 决。此外，调解没有程序上的强制性要求，具有程序的灵活 性和便捷性特征。最后，调解不具有国家强制力，调解属于 当事人意思自治的范畴，因而调解协议是一种契约。我们通常将调解分为民间调解、行政调解和诉讼调解三 类，知识产权纠纷中，外商投资企业最主要涉及的调解方式 仍然是诉讼调解。可以说，诉讼调

8、解在知识产权案件的解决 中占了很大的比重，同时也可以说是最重要的替代性纠纷解 决机制。但诉讼调解有其本身固有的缺陷，首先，其缺乏合 法性基础，因为民事诉讼法规定，调解协议不得违反法 律的规定，这与adr的合意调解原则是矛盾的。其次，民 事诉讼法第91条规定当事人对调解协议的内容可以反悔, 这就带来了诉讼外纠纷解决结果缺乏公信力的问题。我认为，为了提高纠纷解决的公平和效率，外商投资企 业应当积极寻求民间调解机制，建立行业内的有约束性调解 机构，专业的调解机构不仅能够解决调解效力不高的问题， 同时也比诉讼调解和仲裁调解具有更强的专业性。较好的例 子是2004年，中国汽车工业协会、日本自动车工业会和

9、中 国国际商会调解中心的代表，签署了调解摩托车知识产权纠 纷的委托调解协议书。这意味着，以后摩托车行业内的纠纷, 将有专门的机构进行调解，在行业内形成统一的规范。（二）仲裁仲裁是指将争议交由第三者居中评断是非，并作出裁决 的争议解决方法，该裁决对双方当事人具有约束力。仲裁的 特征包括：1知识产权仲裁必须以仲裁协议为基础。2.在程 序上，知识产权仲裁程序首先是不公开审理的，为了保护当 事人的商业祕密和技术；其次，仲裁对程序没有严格的规定, 可以依据当事人的意思自治，仲裁规则更是可以依据当事人 的约定、公平原则或者商事惯例作出。这使得仲裁能够很好 地解决知识产权纠纷，因为知识产权纠纷没有很强的对立

10、 性，可以运用当事人的意思自治达成共识，同时，知识产权 纠纷对保密性要求很高，而仲裁的非公开审理的特点正好符 合要求。而合意选择仲裁员则能够保证专业性较强的知识产 权纠纷顺利解决。引起极大关注的王老吉和加多宝之间的纠 纷，2011年4月，广药集团就根据合同约定，将纠纷提交国 际经济贸易仲裁委员会仲裁。2012年5月，国际经济贸易仲 裁委员会作出裁决，鸿道集团停止使用“王老吉”商标。但是，仲裁非强制性的特点，使得仲裁的结果很容易被 推翻，得不到有力的执行，不能很好地保护权利人，同时知 识产权纠纷常常需要采取证据保全、财产保全和禁令等等强 制措施，而仲裁机构又无权作出强制措施决定。权利人的合 法权益可能在仲裁过程中就受到无法弥补的损害。（三）谈判谈判是一种最平和，最容易实现共赢的纠纷解决方式， 我认为外商投资企业在面临知识产权纠纷的时候，首先要寻 求的是和对方的谈判和庭外和解。事实上，很多著名的案例 也表明，外商投资企业可以通过和谈，或者通过两国政府， 运用trips机制来尝试解决问题。2003年，美国通用计划在 柳州投产雪佛兰spark微型轿车之时，奇瑞公司抢先推出了 外形相似的qq,通用认为奇瑞侵犯了自己的外观设计，于 2004年12月，在上海市第