劳动关系实务-刘新苗-9-11

1、劳动关系实务主讲：刘新苗2009 ！劳动合同变更调薪停工停产您今天的学习任务：您今天的学习任务：一、把握原则一、把握原则 诚实信用原则诚实信用原则二、具体情形二、具体情形无劳动合同情况下，用人单位无须支付双倍工资的情形：无劳动合同情况下，用人单位无须支付双倍工资的情形： 1 1、一个月内未订立劳动合同的情形；、一个月内未订立劳动合同的情形； 2 2、不可抗力、意外情况以及劳动者恶意拒签拖延等情形、不可抗力、意外情况以及劳动者恶意拒签拖延等情形 3 3、劳动合同期满未及时继签，但用人单位已尽诚实信用义务；、劳动合同期满未及时继签，但用人单位已尽诚实信用义务； 4 4、劳动者未实际提供劳动、劳动者

2、未实际提供劳动 5 5、合同订立责任人（人事经理）未订立劳动合同、合同订立责任人（人事经理）未订立劳动合同 6 6、主体失格（违法用工、破产清算、合伙人、非正规就业等）、主体失格（违法用工、破产清算、合伙人、非正规就业等）1 1 、双倍工资的松绑政策、双倍工资的松绑政策 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲点 ( (一一) )无固定期限劳动合同的履行依据无固定期限劳动合同的履行依据原劳动合同或事实劳动关系确定的双方权利义务关系原劳动合同或事实劳动关系确定的双方权利义务关系（二）符合订立无固定条件，但当事人订立了固定期限合同的效力（二）符合订立无固定条件，但当事人订立了固定期限合同的效力合同期

3、满时，用人单位可以依据合同期满时，用人单位可以依据劳动合同法劳动合同法第四十四条的规定终止第四十四条的规定终止合同。合同。（三）固定期限合同的续订次数问题（三）固定期限合同的续订次数问题1 1、应从、应从20082008年年1 1月月1 1日以后开始计算订立次数；日以后开始计算订立次数；2 2、第二次续订的劳动合同用人单位可以终止；、第二次续订的劳动合同用人单位可以终止；3 3、第三次续订合同应当签订无固定期限合同。、第三次续订合同应当签订无固定期限合同。（四）出现法定顺延情形导致工作满（四）出现法定顺延情形导致工作满1010年是否应订立无固定期限合同年是否应订立无固定期限合同1 1、劳动合同

4、顺延至法定情形消失时为止；、劳动合同顺延至法定情形消失时为止；2 2、用人单位可终止该合同。、用人单位可终止该合同。工具指引工具指引: :无固定期限合同风险规避表格无固定期限合同风险规避表格2 2 、无固定期限合同的松绑政策、无固定期限合同的松绑政策 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲点3 3 、不得设定担保的松绑政策、不得设定担保的松绑政策规定：根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押规定：根据劳动合同法第九条的规定，用人单位不得在招工时扣押 劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。在 劳动合同履行过程中，对于

5、劳动者占有单位价值较高的财物，单劳动合同履行过程中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单 位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合位为防止财物灭失或被轻易毁坏，与劳动者约定设置了相应的合 理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。但该约定为流押、流 质担保，或者名义上为财物质担保，或者名义上为财物“担保担保”实际上却是要求劳动者购买实际上却是要求劳动者购买 该财物的，该约定无效。该财物的，该约定无效。解读：合法担保的界定解读：合法担保的界定1 1、非招用名义进行；、非招用名义进行；2 2、通常是为了避免财产损失或毁坏、通常是为

6、了避免财产损失或毁坏3 3、担保物具有较高价值且为劳动者所占有。、担保物具有较高价值且为劳动者所占有。注注: :职工自愿入住企业宿舍职工自愿入住企业宿舍, ,收取住宿押金不属于违法收取财物收取住宿押金不属于违法收取财物一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲点用人单位无合同或制度规定的违约行为的处理用人单位无合同或制度规定的违约行为的处理1 1、合同义务可通过诚实信用原则确定、合同义务可通过诚实信用原则确定2 2、合同义务可通过一般的职业道德标准确定、合同义务可通过一般的职业道德标准确定3

7、3、用人单位对此作出的扣减工资、解除合同决定应予以支持；、用人单位对此作出的扣减工资、解除合同决定应予以支持；4 4、劳动者以合同或制度无规定为由进行抗辩不予支持。、劳动者以合同或制度无规定为由进行抗辩不予支持。理由：理由：1 1、劳动者的违约行为无法穷尽。、劳动者的违约行为无法穷尽。2 2、劳动合同履行应当遵守诚实信用原则。、劳动合同履行应当遵守诚实信用原则。一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读4 4、 合同义务须约定的松绑政策合同义务须约定的松绑政策 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲点合同期满，服务期未到期，合同可否

8、终止的把握：合同期满，服务期未到期，合同可否终止的把握：1 1、劳动合同或服务期协议对终止权利有特别约定的从约定；、劳动合同或服务期协议对终止权利有特别约定的从约定；2 2、用人单位已完全履行自己的合同义务可以放弃剩余服务期；、用人单位已完全履行自己的合同义务可以放弃剩余服务期；3 3、用人单位放弃服务期的不得追索劳动者赔偿责任；、用人单位放弃服务期的不得追索劳动者赔偿责任；一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读5 5 、服务期续延的松绑政策、服务期续延的松绑政策 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲点 用人单位向劳动者支付报

9、酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者特殊待遇，属于预付性质。当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者特殊待遇，属于预付性质。劳动者未按照约定期限出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行劳动者未按照约定期限出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳

10、动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。把握：把握：特殊待遇一般涉及特殊待遇一般涉及1 1、特定劳动者享有、有经济价值的给付，如借款、房产、汽车等、特定劳动者享有、有经济价值的给付，如借款、房产、汽车等2 2、特殊待遇可通过民事协议进行约定，如所有权保留等、特殊待遇可通过民事协议进行约定，如所有权保留等一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读 6 6、 特殊待遇返还的松绑政策特殊待遇返还的松绑政策 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲点及时足额的判断标准及时足额的判断

11、标准1 1、劳动合同或法律法规是否有规定；、劳动合同或法律法规是否有规定；2 2、用人单位是否违反诚实信用义务；、用人单位是否违反诚实信用义务；3 3、是否出现客观情况（银行操作迟延、计算失误、不可抗力等）、是否出现客观情况（银行操作迟延、计算失误、不可抗力等）4 4、延迟支付工资是否超过一个月工资支付周期；、延迟支付工资是否超过一个月工资支付周期；5 5、是否连续或多次延迟支付。、是否连续或多次延迟支付。一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读7 7、 及时足额的松绑政策及时足额的松绑政策 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲

12、点 劳动合同法劳动合同法第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于劳动合同变更的事项，

13、能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以劳动合同变更的事项，能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为视为“书面变更书面变更”。法理依据：劳动关系履行的持续性和不确定性法理依据：劳动关系履行的持续性和不确定性操作指引：变更履行的书面证据操作指引：变更履行的书面证据一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读8 8 、合同变更的松绑政策、合同变更的松绑政策 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲点 用人在不具备合法解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除用人在不具备合法解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，

14、不属于本条规定的范围。如用人单位在或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未通知工会、未提前已经具备解除条件的情况下，只是存在未通知工会、未提前3030天通知天通知劳动者等程序瑕疵的，用人单位对于这种程序缺陷负有补正的义务。劳动者等程序瑕疵的，用人单位对于这种程序缺陷负有补正的义务。如未通知工会的应当通知工会，未提前通知的应当支付相应的如未通知工会的应当通知工会，未提前通知的应当支付相应的“代通代通金金”等。等。程序瑕疵主要包括：程序瑕疵主要包括：1 1、未通知工会、未通知工会2 2、未提前、未提前3030天通知劳动者天通知劳动者3 3、未

15、出具离职证明、未出具离职证明一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读9 9 、因程序瑕疵导致的违法解除松绑政策、因程序瑕疵导致的违法解除松绑政策 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲点10 10 、经济补偿支付的松绑政策、经济补偿支付的松绑政策（一）（一）劳动合同法劳动合同法与与20082008年年1 1月月1 1日之前施行的相关法律法规规定（以下简称日之前施行的相关法律法规规定（以下简称”以前规定以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动

16、者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。（二）（二）劳动合同法劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。劳动合劳动合同法同法规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中规定应当支付经济补偿金的情形，

17、但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入二个月的工资收入”情形的，劳动者在情形的，劳动者在劳动合同法劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定计施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在算；劳动者在劳动合同法劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。（三）符合（三）符合劳动合同法劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自劳动合同劳动合同法法施行之日起计算，施行之日起计算，劳动合同法劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的

18、标准计算经济补偿施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。（封顶分段）金。（封顶分段）（四）根据（四）根据劳动合同法实施条例劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法劳动合同法的规的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高与上年度本市职工月平均工资三动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高与上年度本市职工月平均工资三倍的，根据倍的，根据劳动合同法劳

19、动合同法第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。（不分段，三倍封顶有追溯力）计算。（不分段，三倍封顶有追溯力）一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲点（一）经济补偿基数：（一）经济补偿基数：、未高于三倍的：劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。、未高于三倍的：劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。、高与三倍的：按三倍计算分段计算、高与三倍的：按三倍计算分段计算（二）经济补偿年限：（二）经济补偿

20、年限：、不超过个月的：合并计算、不超过个月的：合并计算、超过个月的：分段计算、超过个月的：分段计算（三）违法解雇补偿：（三）违法解雇补偿：、工作年限：合并计算、工作年限：合并计算、补偿基数：封顶配套、补偿基数：封顶配套一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读一上海内部（裁审规定）解读1010、 经济经济补偿补偿支付的松绑政策支付的松绑政策 劳动争议处理下的 热点、疑点、难点、盲点劳动合同变更：劳动合同变更： 是指当事人双方对依法成立的劳动合同的是指当事人双方对依法成立的劳动合同的条款所作的修改和增减。条款所作的修改和增减。 （一）变更类型：（一）变更类型：

21、p协商变更协商变更p依约变更依约变更p不经协商一致变更不经协商一致变更p因客观情况变更因客观情况变更p协商变更协商变更劳动合同法劳动合同法第第35条规定：条规定：“用人单位与劳动者用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应采用书面形式。变更后的劳动合同文本由动合同应采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。用人单位和劳动者各执一份。 协商变更是劳动合同内容变更最简便的变更形式，协商变更是劳动合同内容变更最简便的变更形式，也是劳动合同变更过程中使用最多、最广泛的一种方式。也是劳动合同变更过程中使用最多、最广

22、泛的一种方式。 p协商变更协商变更协商变更还需满足另外两个程序性条件：协商变更还需满足另外两个程序性条件：1、必须采取书面形式、必须采取书面形式2、变更后的劳动合同文本由双方各执一份、变更后的劳动合同文本由双方各执一份 p依约变更依约变更案例：案例：人人 物：物：昌龙公司 李某合同信息：合同信息：2004年签订 为期五年 合同约定：合同约定：李某的工作岗位是办公室副主任及相关岗位。 甲方可根据生产经营的实际情况调整和安排乙方的岗位和工作内容。事件缘由事件缘由: : 合同执行到2007年年初，昌龙公司一纸调令将李某从办公室副主任调到 其下属A分公司任办公室主任。李某行为：李某行为：不同意，未到A

23、分公司报到上班。昌龙公司：昌龙公司：以李某不服从公司工作安排、形成旷工、严重违反公司劳动纪律为由，解除 李某的劳动合同。 李某不服，申请仲裁。在仲裁庭上李某不服，申请仲裁。在仲裁庭上昌龙公司：昌龙公司：提出将李某从公司办公室副主任调到下属A分公司任办公室主任，是公司根据生产经营的实际情况作出的对李某工作岗位的一个调整，是依劳动合同约 定作出的，李某必须服从，而李某在公司一再要求下不去A分公司报到履职，形成旷工，公司以李某违反劳动纪律为由解除劳动合同符合劳动法规定。李某则称：李某则称：昌龙公司在市区，而A分公司远在郊区，隔离其住所地较远。另外劳动合同虽然约定了昌龙公司可根据生产经营的实际情况调整

24、和安排岗位和工作内容，但并没有明确约定可以调整至A公司，因此将其调整至A公司不符合劳动合同约定，也违反劳动法规定，因此请求仲裁庭撤销昌龙公司将其调A公司的调令，撤销昌龙公司解除其劳动合同的决定，恢复其昌龙公司办公室副主任的职务。 p依约变更依约变更所谓依约变更：所谓依约变更： 是指用人单位依据劳动合同或者规章制度中的相关约定，对劳动合同内容进行变更。依劳动合同约定变更依劳动合同约定变更依规章制度约定变更依规章制度约定变更p依约变更依约变更依劳动合同约定变更：依劳动合同约定变更： 是指劳动合同明确约定了变更条件及相应的变更条款，待约定的变更条件成就时，双方依据约定对劳动合同内容进行变更。 依规章

25、制度约定变更：依规章制度约定变更： 是指用人单位的规章制度规定了劳动合同内容变更的条件及条款，当变更条件成就时，双方按照规章制度规定实施的劳动合同内容变更。 明确！模糊！风险！合理性！明确！模糊！风险！合理性！p依约变更依约变更案例回顾：案例回顾：仲裁结果：仲裁结果：李某的主张得到了仲裁庭的支持。 结果分析：结果分析：本案中昌龙公司之所以败诉，是因为昌龙公司与李某所签劳动合同虽然约定 昌龙公司可以根据生产经营的实际情况调整和安排李某的岗位和工作内容， 到那由于调整的条件和指向不明确，据此对李某岗位实施调整，昌龙公司必 须对这种调整提供充分证据证明，而昌龙公司不能提供，因此需要承担败诉 的后果。

26、引起注意引起注意: : 现实中很多企业为了便于管理，在劳动合同中对职工工作岗位约定的比较笼统，仅约定为“管理岗”或“操作岗”等“大岗位”。一些企业根据自身需 要，可能在“大岗位”范畴内任意调整职工的工作，如将某职工从销售管理岗位调整为人事管理岗位等。企业人资部门需要注意的是，尽管劳动合同没有约定工作岗位或者约定不明确，企业调整职工的实际工作岗位，但若使其工作内容发生了明显的变化，也属于劳动合同的变更。因为职工在实际工作岗位工作，用人单位对其按照相关岗位人员进行管理、发放相应工资，已经构成了劳动合同双方对工作内容、工作地点等与岗位相关内容的实际履行，法律对于劳动合同的约定和实际履行是给予同等保护

27、的，因此，用人单位也不能以劳动合同没有约定或约定不明为由随意调整职工的工作岗位。p不经协商一致变更不经协商一致变更劳动合同法劳动合同法第第40条规定条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；p不经协商一致变更不经协商一致变更在以下情形下企业可以不经协商一致单方对劳动者调岗：在以下情形下企业可以不经协商一致单方对劳动者调岗： 因伤病变更因伤病变更

28、因胜任能力变更因胜任能力变更因脱密措施变更（调岗中的特殊问题）因脱密措施变更（调岗中的特殊问题）p因客观情况变更因客观情况变更 所谓因客观情况变更，是指订立劳动合同时所依据的客所谓因客观情况变更，是指订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，当事人观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，当事人一方要求变更相关内容而实施的劳动合同内容变更。一方要求变更相关内容而实施的劳动合同内容变更。（二）（二）针对劳动合同变更之针对劳动合同变更之调岗的风险防范调岗的风险防范 劳动合同变更目前以调岗调薪居多，是一种变更常态。员工的职、薪升降与岗位调整是用人单位内部的一种正常管理机制

29、。其根据是用人单情况位生产经营的需要和员工各方面的表现情况。因此，员工的职、薪升降与岗位调整属于用人单位的管理行为和自主权利。 p违法单方调岗的法律责任违法单方调岗的法律责任 p企业单方调岗风险防范企业单方调岗风险防范 p违法单方调岗的法律责任违法单方调岗的法律责任 企业违法调岗致使劳动合同无法履行，可能承担违约责任或侵权责任。企业违反劳动合同的约定或法律规定单方调岗，因劳动法并未对违约金的约定加以限制，因此，在仍适用劳动法的情形下，如劳动合同对违约金等有明确的约定，企业应承担违约责任。 需要注意的是，依据劳动合同法第25条的规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动

30、者约定由劳动者承担违约金。”，除服务期约定和竞业限制约定外，企业不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，但此条款并未限制劳动合同双方约定的由企业承担的违约金。 因此，在双方笼统地对违反劳动合同的违约金有约定的情况下，如企业单方调岗导致违约，尚不能依据劳动合同法第25条规避支付违约金的责任。如因企业单方调岗导致劳动合同无法继续履行，并且造成了劳动者的工资收入损失等，企业可能承担相应的侵权责任。当违约金与损害赔偿金发生竞合的情况下，应适用合同法等规定的具体竞合规则。 p企业单方调岗风险防范企业单方调岗风险防范 因调岗而产生的合同变更情况非常普遍。企业与职工协商一致调岗后一般不会产生劳动争议，而企业单方

31、调岗常易产生劳动争议，企业也常因各种原因败诉，概括起来包括两大方面： 一是不具备单方调岗的实体要件实体要件 二是不具备单方调岗的形式要件形式要件p企业单方调岗风险防范企业单方调岗风险防范 单方调岗的实体要件单方调岗的实体要件 劳动合同法等法律规定在劳动者不能胜任工作，或劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后不能从事原工作的情况下，企业可以不经劳动者同意单方调岗。 如何区分如何区分“能能”与与“不能不能”，并对，并对“不能不能”充充分举证分举证 ，就是单方调岗积极要件的重中之重！，就是单方调岗积极要件的重中之重！ p企业单方调岗风险防范企业单方调岗风险防范 单方调岗的实体要件单方调岗的实体要件企业

32、要有企业要有：合理的区分标准合理的区分标准（衡量的根据）明确的事实根据明确的事实根据（企业可以通过制定完善而有效的规章制度或考核标准 作为衡量的根据）例如例如: 企业规定“在同一工作岗位，两次考核不合格者，可以调岗并按新的岗位确定工资标准”或“连续两个季度没有完成年初预计绩效目标的，可以由公司调整绩效工资并调动工作岗位”等。 但是，企业制定的具体标准不得违反关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明（劳办发1994289号）第26条的规定“：不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。企业不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。” 此外此外： 在制定并执行了相

33、应的区分标准或衡量根据的前提下，企业应对职工平等、科学地进行考核，并保留考核过程中的原始资料，具体包括规章制度规章制度、考核标准考核标准等，还包括职工的工作表现工作表现、工作业绩工作业绩的记录等。 只有具备了合法的判断前提和充分的原始记录的情况下，企业对职工单方调岗才会合法有效，否则单凭企业一纸答辩主张职工不能胜任工作是很难胜诉的。 p企业单方调岗风险防范企业单方调岗风险防范 单方调岗的实体要件单方调岗的实体要件p企业单方调岗风险防范企业单方调岗风险防范 单方调岗的形式要件单方调岗的形式要件 依据劳动合同法第35条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应

34、当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”，协商一致变更工作岗位的，应采用书面形式，如果企业单方作出调岗决定，应采用书面通知的方式。 由此可见，企业单方调岗应有书面通知，如无相应书面材料，企业面临劳动争议时，因无相关证据材料证明其已作出调岗决定，可能要承担相应的败诉风险。工资单工资单岗位岗位变化变化通知通知p企业单方调岗风险防范企业单方调岗风险防范 直接送达直接送达 邮寄邮寄 公告送达公告送达 （一）停工停产的微妙处理策略（一）停工停产的微妙处理策略 因海外订单大幅下降，国内很多大型的代加工企业都出现不同程度停工半停工现象，一方面订单量不需要那么多的人力物力成本的投入

35、，另一方面，企业又担心订单忽然增加时人力资源不能及时到位 如何理解停工停产？如何理解停工停产？停工停产是指：停工停产是指： 企业由于自身原因暂时停止生产，员工可以暂时不参加劳动。在停工停产时，企业与员工的劳动关系保留，企业的成本为每个月的生活费与社会保险开支。当企业不希望与员工解除、终止劳动合同时，可以选择此方案。停工停产的提示停工停产的提示:企业要做好停工停产的，应当先找到所在地、所在省的工资支付办法，没有的则按照劳动部的工资支付暂行规定的相关标准执行 企业在实际操作时应通过正常合法的途径履行法律规定的告知义务 如何降低社会保险的支出 停工停产的工资支付标准停工停产的工资支付标准 : 上海市

36、企业工资支付办法： 用人单位停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，用人单位可根据劳动者提供的劳动，按双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。停工停产在一个工资支付周期，这个周期按双方劳动合同约定的标准支付，可以是月、周、日。停工停产超过一个工资支付周期的，劳动者提供正常劳动的，可以降低劳动报酬，但不得低于所在城市的最低工资标准。 停工停产期间，没有安排劳动者劳动的，各地规定不一，应支付最低工资、最低工资的80%、75%、70%等标准。但在劳动部的工资支付暂行规定中，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。停工停产期

37、间，的社保的调整。由于劳动关系依然存续，员工的社会保险不能终止缴纳，但由于员工收入降低涉及员工社会保险基数的调整，除了每年三月份的正常申报调整外，是否还有其他的调整规定？停工停产的期限考虑。 如何确定降低标准？如何确定降低标准？地方无规定怎么操作？地方无规定怎么操作？如何调整？如何调整？考虑什么？考虑什么？（二）薪资调整（二）薪资调整 案例：案例： 某大型企业因生产经营困难，为降低人力成本，按员工担任的职务进行等级评定，分别把整体工资下调了5%至30%。部分工资调整幅度较大的员工联名向劳动行政部门反映了这一问题，企业负责人受到相关部门的批评。企业经营困难降薪企业经营困难降薪 是否违规？是否违规

38、？在如今金融危机影响下，企业如何在法律框架内降薪？在如今金融危机影响下，企业如何在法律框架内降薪？请关注以下问题：请关注以下问题：.问题二问题二问题三问题三问题四问题四问题五问题五减薪属于企业的自主经营权和单方决定权吗？减薪属于企业的自主经营权和单方决定权吗？强制无薪休假、停薪留职合法吗？强制无薪休假、停薪留职合法吗？什么情况下可以降薪？什么情况下可以降薪？如何合法调薪？如何合法调薪？违法降薪的风险？违法降薪的风险？问题一问题一问题一：问题一：减薪属于企业的自主经营权和单方决定权吗？减薪属于企业的自主经营权和单方决定权吗？ 工资水平是否属于用人单位自主决定的范畴？用人单位的工资自主权为何受到限

39、制！劳动法第四十七条规定劳动法第四十七条规定:用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平；本条中的“工资分配方式”是指单位内部的工资制度，包括工资构成、工资标准、工资形式、工资增长机制等。“工资水平”是指本单位在一定时期内的职工平均工资。第四十八条第二款规定第四十八条第二款规定:用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。根据这两条规定，可以确认工资水平是属于用人单位自主决定的范畴，只要工资水平不低于当地最低工资标准，用人单位的行为就是合法的。 劳动合同法第四条第二款规劳动合同法第四条第二款规定定:用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作

40、时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 劳动合同法第三十五条规定：劳动合同法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，减薪必须经劳动者本人同意。 问题二：问题二：强制无薪休假、停薪留职合法吗？强制无薪休假、停薪留职合法吗？强制无薪休假：强制无薪休假： “无薪休假”是国外企业应对危机的常用手段。美世咨询在一个“面对金融危机，人力资源管理如何应对挑战”的调研中显示，38%的企业明确提出打算削减

41、人力资本投入。其中，半导体及电子行业表现最为突出。另有25%的企业表示，有意向通过关闭工厂、削减工作岗位、提供弹性工作方式等手段，缩减企业经营规模，应对危机。 美国加州：每月无薪休假两天美国加州：每月无薪休假两天韩国韩国 ：劝说职员请假再：劝说职员请假再“充电充电” 新加坡新加坡 ：长假期间写份好履历：长假期间写份好履历 目前，在我国，对无薪休假劳动法尚无明确规定，根据我国劳动法规定，若因单位原因导致停工停产并在一个工资支付周期内的，单位应按劳动合同约定的标准发放，超过一个月的，双方可根据劳动者提供的劳动约定一个新的标准，新的标准不得低于最低工资。 只要企业与员工之间签订过无薪休假的协议，同样受法律保护，并不违反相关劳动法规。当公司的人事成本面临较大压力时，更是会采取规模化的无薪休假，但理论上先要与当地的劳动部门、工会等沟通，并通过员工代表大会同意。 停薪留职：停薪留职： 停薪留职指劳动关系不终止的情况下，用人单位允许生产或工作上不需要的多余人员离职，并停发工资的劳动法律行为。它一般由用人单位和职工签订停薪留职合同，具体约定双方权利和义务。它只适用于原固定制职工。根据关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知（劳人计号）和关于企业职工要求“停薪留职”问题的补充通知（劳人计号）精神，“停薪留职”的职工是指当时国营企业富余的固