浙大商法离线作业

1、浙江大学远程教育学院商法课程作业姓名：学 号：年级：学习中心：一、名词解释1商人：商法规范的主体。2商号：商人的名称。就像普通人的姓名，商号是商人对外活动时外部认识该商人的标志。商 号对于商人具有人格上财产上的价值。3股份有限公司：对外发行股份筹集资本，股东以其认购的股份为限对公司承担责任的公司类型。4有限责任公司：少人数的股东出资设立，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的公司类型。5无限公司、两合公司：全体股东对公司承担无限责任的公司类型。两合公司： 无限责任股东与有限责任股东 并存的公司类型。6公众公司、闭锁公司：公司股份自由流通的公司类型。闭锁公司：公司股份不对外开放的公司类型。 闭

2、锁型公司是指股东人数甚寡，且股权流通性很低的公司。7股东：公司的所有者。对公司承担出资义务的同时对公司享有股东权。8董事：公司的经营者。处理公司日常的经营事务，对股东会负责，受监事监督。9监事：公司的监督者。 传统大陆法系的监督部门， 对股东会负责， 对董事、 高管人员进行监督。10公司章程：公司的内部规范文件，对公司的重大事项，例如经营范围、注册资本、股东等作出规定。 公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。11资本多数决：资本多数决，又称股份多数决，是指在符合法定人数或表决权数的股东大会上，决议以 出席股东大会股东表决权的多数通过才能生效， 法律则将股东大会中多数股东的意

3、思视为公 司的意思，并对少数派股东产生拘束力。12累积投票制：累积投票制指股东大会选举两名以上的董事时， 股东所持的每一股份拥有与待选董事总 人数相等的投票权，股东既可用所有的投票权集中投票选举一人，也可分散投票选举数人， 按得票多少依次决定董事入选的表决权制度。13一人公司：一人有限责任公司，又称一人公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有 限责任公司。14隐名股东：隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因， 借用他人名义设立公司或者以他人名义出 资，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。15股票：股票是股份有限公司股份证券化的形式， 是股份有限公司签发的证明股东所

4、持股份的凭证。16上市公司：上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。17发起人：发起人是指按照公司法规定制订公司章程，承担公司筹办事务的人。18自益权：自益权是指股东专为自己利益的目的而行使的权利。19共益权：凡股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的而行使的权利是共益权。20发起设立：是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司21募集设立： 是指由发起人认购公司应发行股份的一部分， 其余部分向社会公开募集或者 向特定对象募集而设立公司。22单独股东权：单独股东权就是指每一单独股份均享有的权利， 即只持有一股股份的股东也可单独行使 的权利，如自益权、表决权等。23少数股东权：少

5、数股东权是指持有已发行股份的一定比例以上的股东才能行使的权利。24公司僵局：公司僵局是指公司在存续运行中由于股东、董事之间矛盾激化 而处于僵持状况，导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策，从而使公司 陷入无法正常运转，甚至瘫痪的状况。25发行市场：是通过发行股票进行筹资活动的市场， 一方面为资本的需求者提供筹集资金的渠道， 另 一方面为资本的供应者提供投资场所。26流通市场：是已发行股票进行转让的市场，又称“二级市场”。流通市场一方面为股票持有者提供随 时变现的机会，另一方面又为新的投资者提供投资机会。与发行市场的一次性行为不同，在 流通市场上股票可以不断地进行交易。27创业板：

6、创业板又称二板市场，即第二股票交易市场。28可转换公司债券：可转换债券是债券的一种，它可以转换为债券发行公司的股票，通常具有较低的票面利 率。从本质上讲，可转换债券是在发行公司债券的基础上，附加了一份期权，并允许购买人 在规定的时间范围内将其购买的债券转换成指定公司的股票。29财务报表：财务报表亦称对外会计报表， 是会计主体对外提供的反映会计主体财务状况和经营的会 计报表，包括资产负债表、损益表、现金流量表或财务状况变动表、附表和附注。30公积金制度：根据 1999 年颁布、2002 年修订的住房公积金管理条例 ，住房公积金是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他

7、城镇企业、事业单位及其在 职职工缴存的长期住房储金。31清算中公司：清算所又称清算公司， 是负责对期货交易所内进行的期货合同进行交割、 对冲和结算的 独立机构。清算所是随期货交易的发展以及标准化期货合同的出现而设立的清算结算结构。32设立中公司：设立中公司指公司发起人（或称设立人）订立设立公司的合同或协议，根据公司法 及相关公司法规的规定着手进行公司成立的各种准备工作过程中形成的特殊组织。33强制清算：当开展信用交易的投资者账户中 保证金不足时，证券公司对其实施的强制措施，如卖出抵押证券、追加保证存款等。34短期交易收益：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东将其

8、持有 的该公司的股票在六个月内买卖时其所得收益归该公司所有。35要约收购：要约收购是各国证券市场最主要的收购形式， 它通过公开向全体股东发出要约， 达到控 制目标公司的目的。二、简答题1营利社团法人的内涵：营利性。作为商人或企业的本质特性。社团性。与财团的区别。法人性。与合伙 企业、个人企业的区别。2 股东权的内容：我国公司法第 4 条规定， 公司股东依法享有资产收益、 参与重大决策和选择管理者等权 利。除该条之外，公司法在很多其他条文中都规定了股东的具体权利。 股东权利归纳起来可分为以下几类：(1)发给股票或其他股权证明请求权；(2)股份转让 权；(3)股息红利分配请求权，即资产收益权；(4

9、)股东会临时召集请求权或自行召集权；(5) 出席股东会并行使表决权，即参与重大决策权和选择管理者的权利； (6)对公司财务的监督 检查权和会计账簿的查阅权；(7)公司章程和股东会、股东大会会议记录、董事会会议决定、 监事会会议决定的查阅权和复制权，但股份有限公司的股东没有复制权； (8)优先认购新股 权；(9)公司剩余财产分配权；(10)权利损害救济权和股东代表诉讼权；(11)公司重整申请权； (12)对公司经营的建议与质询权。其中，第(1)、(2)、(3)、(8)、(9)项为股东权中的财产权， 第(4)、(5)、(6)、(7)、(10)、(11)、(12)项为股东权中的管理参与权。3 公司法

10、人格否认法理：定义： 公司法人人格是指公司以其自己的名义享有民事权利和独立承担民事义务的主 体资格。 公司的股东以其出资额对公司债务承当责任， 这就是有限责任。 公司法人人格否认, 又称“刺破公司面纱”或“揭开公司面纱”， 指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利 益及社会公共利益， 就具体法律关系中的特定事实， 否认公司与其背后的股东各自独立的人 格及股东的有限责任，责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利 益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设立的一种法律措施。探究公司独立人格制度 的价值两面性，也许我们能在孟德斯鸠论法的精神一书中找到缘由。书中曾精辟地指 出

11、:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一 直到遇到界限的地方才休止从事物的性质来说,要防止滥用权力，就必须以权力约束权 力”。 于是公司法人格否认应运而生，其首推 19 世纪后半期于美国诉密尔沃基冷藏运输公司 一案中确立的“揭开公司面纱”原则。 对于公司法人人格否认法理的本质日本学者森木滋曾作过这样的精辟解说：“公司法人人格否认法理是指对照法人制度的目的，就某一公司而言贯 彻其形式的独立性被认为是违反了正义，衡平的理念，并对该公司的存在给予全面的否定， 而是在承认其法人存在的同事， 只就特定事案否定其法人人格的机能， 讲公司与股东在法律 上视为同一体。”

12、 特征： 公司法人人格否认法理作为在特定情形下对股东有限责任的修正和维护， 当公司法人人 格与股东有限责任被滥用打破，它作为一种事后救济手段出现，是对公司、股东与债权人一 种风险的与权利的平衡，实现了“矫正的公平”。它具有以下特征： （1） 公司法人人格否认法理以承认公司具有独立法人资格为前提。公司法人人格否认 虽然具有否认法人人格的功能， 但它是针对具有法人人格且人格被滥用的公司。 若一公司未 取得合法独立人格，它就不能行使法人的权利，其行为和后果将视为无效，也就不存在债权 人要求股东就公司实体行为或债务直接承担责任，也不存在适用公司法人人格否认的必要。 因为只有具有独立人格的法人才有公司独

13、立人格被滥用的可能。 因此， 公司法人人格否认不 是对法人人格独立原则的否认，而恰恰是对法人人格独立原则的恪守。 值得注意的是关于公司设立瑕疵问题。 公司设立瑕疵是针对公司在设立时存在实体或程 序的缺陷。对于此类公司是否具有法人人格应加以区分。(1) 公司设立不能。公司在形式上 已经完成登记行为，但是因为存在公司设立无效的法定事由，如：不到法定人数、缺少公司 章程或章程存在违法记载事项等，此类公司经利害关系人申请，不具有法人人格。当股东滥 用公司人格致人损失时，不适用公司法人人格否认法理，而由发起人负连带责任。(2)公司设立虽有瑕疵，但可根据某些条件或既定事实对设立瑕疵的公司的人格予以承认。

14、当公司法人人格被滥用，就当然适用公司法人人格否认法理。（2）公司法人人格否认法理的法律效力，只适用于个案中的特定法律关系，而不具有普适性。它不是对公司法人人格的全盘否定，而是在具体个案中，公司法人人格不合目的性 而需要否认其法人人格的场合。 其效力不涉及该公司的其他法律关系， 并且不影响该公司作 为一个独立实体合法的继续存在。 待公司消除股东的滥用行为后有恢复其法人机能， 公司独立人格依然未法律所承认。 (3)公司法人人格否认法理是对法人人格被滥用后的一种事后规制。它通过追究法人人格滥用者的责任， 对因滥用而无法在传统的法人制度框架内的合法权益者的一种救济， 是对 股东只负以出资额为限的有限责

15、任在特定情形下的否定， 使滥用公司人格者对公司债务负无 限连带责任，以体现法律所要求的将利益和负担公平、合理的分配于当事人。4 资本三原则：资本确定原则。资本维持原则。资本不变原则。5 公司设立的方式：根据股东对公司所负责任的不同，可以把公司划分为五类： （1）无限公司，即所有股东无论出资数额多少，均需对公司债务承担无限连带责任的公 司； （2）有限责任公司，所有股东均以其出资额为限对公司债务承担责任的公司； （3）两合公司，由无限责任股东和有限责任股东共同组成的公司； （4）股份有限公司，全部资本分为金额相等的股份，所有股东均以其所持股份为限对 公司的债务承担责任； （5）股份两合公司，由无

16、限责任股份和有限公司股东共同组成的公司。这种划分方法是 对公司进行最基本的划分方法。6 股东会的职能及运作：公司法在确认股东会的议事方式和表决程序由公司章程规定的同时， 对一些特定问题的讨论等也规定了一些特别的程序，主要包括：（一）股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经出席股东大会所持表决权的 2/3 以上通过。这一规定较通常的 1/2 以上表决权通过的规定，扩大了利益保护的范围。（二）公司可以修改章程，但修改公司章程的决议，必须经代表 2/3以上表决权的股东 通过。（三）股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。 （四） 股东会的首次会议由于尚未形成

17、会议召开方法， 故应由出资最多的股东召集和主持，依照公司法规定行使职权。（五）股东会会议分为定期会议和临时会议： 定期会议应当依照公司章程的规定按时召 开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司 的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。（六）公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因 不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。 （七）召开股东会会议，应当于会议召开 15 日以前通知全体股东。股东会应当对所议 事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名等。 无论公司章程有无规定，股东会会议的有关问

18、题涉及上述方面的， 都必须按规定的程序 执行程序未作规定而章程有规定的，则可依章程规定的程序执行。7 董事会的职能及运作：一、职能： 股份公司的权力机构，企业的法定代表。又称管理委员会、执行委员会。由两个以上的 董事组成。除法律和章程规定应由股东大会行使的权力之外，其他事项均可由董事会决定。 公司董事会是公司经营决策机构，董事会向股东会负责。 董事会的义务主要是：制作和保存董事会的议事录，备置公司章程和各种簿册，及时向股东 大会报告资本的盈亏情况和在公司资不抵债时向有关机关申请破产等。 股份公司成立以后， 董事会就作为一个稳定的机构而产生。 董事会的成员可以按章程规定随 时任免，但董事会本身不

19、能撤销，也不能停止活动。董事会是公司的最重要的决策和管理机 构，公司的事务和业务均在董事会的领导下，由董事会选出的董事长、常务董事具体执行。1、负责召集股东会；执行股东会决议并向股东会报告工作；2、决定公司的生产经营计划和投资方案；3、决定公司内部管理机构的设置；4、批准公司的基本管理制度；5、听取总经理的工作报告并作出决议；6、制订公司年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案；7、对公司增加或减少注册资本、分立、合并、终止和清算等重大事项提出方案；8、聘任或解聘公司总经理、副总经理、财务部门负责人，并决定其奖惩。二、运作：作为公司董事会，其形成有资格上、数量上和工作安排上的具体要求，

20、也有其具体职责 范围：（1）从资格上讲，董事会的各位成员必须是董事。董事是股东在股东大会上选举产生 的。所有董事组成一个集体领导班子成为董事会。 法定的董事资格如下： 首先， 董事会可以是自然人，也可以是法人。如果法人充当公司董事， 就必须指定一名有行为能力的自然人作为其代理人。 其次，特种职业和丧失行为能力的人不能作为董事。特种职业如国家公务员、公证人、律师和军人等。第三，董事可以是股东，也可以不是股东。（2）从人员数量上说，董事的人数不得少于法定最低限额，因为人数太少，不利于集 思广益和充分集中股东意见。 但人数也不宜过多，以避免机构臃肿，降低办事效率。因此公司或在最低限额以上，根 据业务

21、需要和公司章程确定董事的人数。 由于董事会是会议机构，董事会最终人数一般是 奇数。（3）从人员分工上，董事会一般设有董事长、 副董事长、常务董事。人数较多的公司 还可设立常务董事会。董事长和副董事长，由董事会成员过半数互相选举产生，罢免的程序 也相同。（4）在董事会中，董事长具在最大权限。是董事会的主席。主要行使下列职权： 第一，召集和主持董事会会议； 第二，在董事会休会期间，行使董事会职权， 对业务执行的重大问题进行监督和指导； 第三，对外代表公司，即有代表公司参与司法诉讼的权力，签署重大协议的权力等。8董事、监事、高管人员的任职资格：公司作为法人需要借助于自然人代表或者代理其行为， 而公司

22、的董事、 监事和经理就是 通过法定程序由公司股东会或者董事会选聘的代表或者代理公司法人行为的人。 我国公司法未对担任董事、监事、经理应具备的积极资格条件提出要求，但在第 147 条对担任上述职务的人的消极资格作出明确规定，即有下列情形之一的，不得担任公司 的董事、监事、经理：1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；2）因犯有贪污、贿赂、 侵占财产、挪用财产或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾 5 年，或者因犯 罪被剥夺政治权利，执行期满未逾 5 年；3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、 经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾 3 年

23、；4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自 公司、企业被吊销营业执照之日起未逾 3 年；5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。9 股份转让及其限制：股份转让是指股份有限公司的股东， 依照一定程序把自己的股份让与他人。 受让人取得 股份成为该公司股东的行为。 股份转让的原则：股份转让实行自由转让的原则。 股份转让的场所： 股东转让其股份， 应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务 院规定的其他方式进行。 股票转让方式： 股票转让方式因股票的种类不同而不同。 分为： 记名股票和无记名股票。 股份转让的限制：1）对发起人持有的本公司股份转让的限制；2）公司公开发

24、行股份前 已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起 1 年内不得转让；3）公司董事、 监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制。10 公司回购本公司股份的条件：公司法明确要求：除下列四种情形之外，上市公司不得回购股份。（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 且回购不得超过公司总股份的 5，须经股东大会讨论决定。11 股东代表诉讼与股东直接诉讼的异同：股东代表诉讼与股东直接诉讼的异同：1、股东追究公司经营者责任的制度；2、是否有 前置程序不同；3、诉讼

25、结果归属不同；4、间接损害的救济与直接损害的救济；12公司决议之诉的类型：（1）决议无效之诉，决议内容违法；（2）决议可撤销之诉，决议程序违法或内容违反章程；（3）决议不存在之诉。13股份的种类、内容、功能：1、 按股票持有者可分为国家股、 法人股、个人股三种。2、 按股东的权利可分为普通股、 优先股及两者的混合等多种。3、股票按票面形式可分为有面额、无面额及有记名、无记名 四种。4、按享受投票权益可分为单权、多权及无权三种。5、按发行范围可分为 A 股、B 股 H 股和 F 股四种。 内容：融资方式多样化。 功能：1、公司治理需要；2、投资决定安排。14股份与公司债券的异同：1、两者权利不同

26、。债券是债权凭证，债券持有者与债券发行人之间的经济关系是债权、 债务关系，债券持有者只可按期获取利息及到期收回本金，无权参与公司的经营决策。股票 则不同，股票是所有权凭证，股票所有者是发行股票公司的股东，股东一般拥有表决权，可 以通过参加股东大会选举董事， 参与公司重大事项的审议和表决， 行使对公司的经营决策权 和监督权。 2、两者目的不同。发行债券是公司追加资金的需要，它属于公司的负债，不是资本金。 发行股票则是股份公司创立和增加资本的需要，筹措的资金列入公司资本。 3、两者风险不同。股票风险较大，债券风险相对较小。15公司合并的方式及程序：根据我国公司法第 173 条规定，公司合并可以采取

27、吸收合并和新设合并两种方式。 程序：1、董事会提出合并方案；2、公司权力机构作出决议；3、签订合并协议；4、编 制资产负债表和财产清单；5、通知和公告；6、办理登记手续。16 公司解散的原因：(1)一般解散的原因。一般解散的原因是指，只要出现了解散公司的事由公司即可解散。 我国公司法规定的一般解散的原因有： 1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的 其他解散事由出现时；2)股东会或者股东大会决议解散；3)因公司合并或者分立需要解散。 (2)强制解散的原因。强制解散的原因是指由于某种情况的出现，主管机关或人民法院 命令公司解散。公司法规定强制解散公司的原因主要有：1)主管机关决定；2)责

28、令关闭；3) 被吊销营业执照； (3)请求解散的原因。新修订的公司法规定，当公司经营管理发生严重困难，继续存在 会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权 10以 上的股东可以请求人民法院解散公司。17清算人与清算义务人的区别： （1）清算人，即清算组成员，负责公司清算事务； 2、故意重大过失违反清算义务损害公司或债权人利益时承担赔偿责任； 3、 清算义务人为公司解散时组成清算组开展公司清算的主体， 即有限责任公司的股东、 股份有限公司的董事、控股股东等； 4、清算懈怠损害公司或债权人利益时承担赔偿责任或连带责任。18 内幕交易的要件及效果：要件：1、主体；2、客

29、体；3、交易形式。 效果：内幕交易丑闻会吓跑众多的投资者，严重影响证券市场功能的发挥。同时，内幕 交易使证券价格和指数的形成过程失去了时效性和客观性， 它使证券价格和指数成为少数人利用内幕信息炒作的结果， 而不是投资大众对公司业绩综合评价的结果， 最终会使证券市场 丧失优化资源配置及作为国民经济晴雨表的作用。19 合伙企业与公司的区别：（1）法律地位不同；合伙企业没有法人资格，不是大人企业；而公司无论是有限责任 公司还是股份有限公司，都具有独立的法律人格，是法人企业。（2）设立条件不同；表现在：1、合伙企业依照合伙人之间签订的合伙协议而设立，合 伙协议依法订立而签名、盖章即可，不需要任何机关批

30、准；而公司的设立基础是公司章程， 公司章程是全体股东依法共同制定的并签名、 盖章，经公司登记机关登记后才发生法律效力，2、合伙企业的出资方式较为灵活，允许以劳务作为出资；而公司的出资方式不允许以劳务 出资。（3）内部治理结构不同；合伙企业的所有权和经营权合一，不舍专门机构，合伙人共 同出资，合伙经营，每个合伙人对企业事务执行享有同等的权利；而公司的所有权和经营权 是分离的，公司设有严密的组织机构，由股东大会、董事会、监事会组成，分别执行不同的 职权，公司股东一般不直接参加公司的经营管理。20合伙企业的类型及各自的特征：普通合伙企业的主要特点：1、由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连

31、 带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定；2、合伙企业名称中 应当标明“普通合伙”字样； 特殊普通合伙企业特点：1、以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机 构，可以设立为特殊的普通合伙企业；2、特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办 理职业保险。 有限合伙企业的特点：1、由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债 务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；2、有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。三、论述题1近代商事立法的立场国家统一与商法典的制

32、定。商事立法的三个立场：商事法主义，商人法主义，折中 主义。 大陆法系的商法典形式； 英美法系的商事习惯法、 判例法与商事成文法并存的形式； 中国的商事单行立法的形式，如公司法、海商法、票据法等。2 民法与商法的关系关于民法与商法关系有以下几种论述： 一、 商法是民法的特别法； 二、 反对民法是商法的特别法，但未提出新的见解，希望广大民法学者研究；三、 “民法和商事法规之间是基本法与补充基本法的单行法规之间的关系 现分述之。第一， 商法是民法的特别法。此观点认为“民法有普通民法与特别民法之分。在采民商合一国家的民事单行法，在采民商分立国家的商法，相对于作为普通法的民法典而言， 属普通法。我国采

33、民商合一主义，现行民法通则相当于民法典的普通法地位，而公司法、海 商法、 保险法等均属特别法。 遇普通法与特别法均有规定的事项， 应优先试用特别法的规定。 总的说来，商法是民事特别法，它和民法都是调整平等主体之间民事关系的规范；对市场关 系来说，民法提供了民事主体、民事权利、民事行为和民事救济的一般规定，而商法提供各 种商事组织和商事交易的具体规则。前者以普遍性、稳定性和原则性著称，后者以技术性、 普遍性和灵活性而见长。此一观点指出，“现行民法通则为民商合一之立法。经济合同法、涉外经济合同法及技术合同法，虽属商事合同法性质，但仍属民法通则之特别法。海商法、 公司法、票据法、保险法等，均属民事特

34、别法。民商合一所反映的正好是现代市场经济条件 下的所谓民法的商法化。 第二， 反对把商法说成是民法的特别法。持此论者最有说服力的论据是认为“商法是 民法特别法”的模式是一种过时的、陈旧的、落后的模式。在简单商品经济下产生完善的立 法模式是不能适应当今高度发达的商品经济。另外，此观点还提出，国际性是商法的天然属 性，也是其调整的市场交易关系与其他社会关系的显著特点；商法纳入国内法后，忽视商法 调整对象、调整方法的特殊性，把商法与家庭人身财产关系搅混在一起，在科学技术不发达 的情况下其不合理性不明显，但在世解一体化、经济全球化的新时代，其不合理性就暴露出 来了。因此认为“不应该将一个具有国际性调整

35、交易关系的法律部门，沦为调整家庭关系的 附庸。 第三， 认为民法和商事法规间是基本法的单行法规之间的关系。 王利明教授等有这方 面的论述，具体可概括如下： 首先，在我国法律体系中，实际上并不存在商法部门。虽然由于改革开放的深入进行和社会 主义商品经济的发展，有关公司、保险、票据、破产等方面的立法相应得到了重视和加强， 但这些法律规范大多都是调整平等主体之间的商品关系，因而可以视为我国民法的组成部 分。 我国民法作为调整社会商品经济活动的基本法， 是千千万万种商品关系的抽象化的法律 现象， 而调整商品经济关系的商事法规不过是民法原则在具体领域中的表现，是民法规范在某些经济活动中的具体化。其次，“

36、商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权 制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定，对商事法规中的一 些问题同样适用。3 商法的发展趋势一、自由与强制的协调 从商法规范的静态结构考察，如上述，商法规定的内容涉及商人和商行为，而前者主要 是商事组织。 二、鲜明而突出的技术性 商法以经济上的适用为依据，其法条之本身较民法的伦理色彩更富有技术性。 三、变革性与进步性 商法被人们称为整个私法的开路先锋。 四、全球化倾向 1）继受。 2）统一的商事条约。 3）国际惯例或国际统一约款。4商法在现代社会的地位及作用商法的地位集中体现在商法的独立性上， 商

37、法的独立性又集中表现在商法与民法的关系 上。 （西方国家商法的独立性表现于商法与经济法的关系上） 关于商法与民法的关系理论有三种： 一、民商分立 二、民商合一 三、民法是商法的特别法，且是独立的部门法5 商号权的积极作用与消极作用（一） 、积极作用：一是商号权具有人身权属性，与特定的商业主体的人格与身份密切 联系， 与主体资格同生同灭。 二是商号权具有精神财产权属性， 商号权具有排他性和专用性。商号权人可依法使用其商号，且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并有权对 侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。三是商号权可以转让，各国法律有不同的规定，我国 民法通则的规定，允许对商号买卖、许可使

38、用或设为抵押。 （二） 、消极作用：容易与商标权冲突。6公司法上的强制性规定与任意性规定公司法规范根据可否依当事人的意思适用为标准， 可以将规范分为任意性规范和强行性 规范。 该分类以主体是否可以通过自由的意思排除法律规范的适用为标准，如果可以通过主 体的意思或相互之间的协商而排除其适用，则该规范为任意性规范；反之则为强制性规范。两者在公司法中都必不可少，发挥着不同的作用。任意性规范的功能在于在自由的市场经济 中为公司当事方提供交易的模式和选择，当事方可以按照自己的意志自由地选择，尽量减少交易成本。强行性规范的功能在于确定法律的架构，克服公司自治的局限性，校正公司自治 的失灵；确保公司管理者站

39、在股东的角度上行事并保护特殊弱势群体的利益以防止多数人暴政问题。7. 公司的社会责任经济责任：指公司生产、盈利、满足消费需求的责任。其核心是公司创造利润、实现价 值的能力。公司的经济责任表现可以通过财务、产品服务、治理结构三个方面进行考察。 尽管企业社会责任并没有一个单一的定义，但从本质上，追求这一方法的公司，需要做 三件重要事情： 第一，公司认识到，其经营活动对其所处的社会将产生很大影响；而社会发展同样也会 影响公司追求企业成功的能力； 第二，作为响应，公司积极管理其世界范围内的经营活动在经济、社会、环境等方面的 影响， 不仅使其为公司的业务运作和企业声誉带来好处， 而且还使其造福于企业所在

40、地区的 社会团体； 第三，公司通过与其他群体和组织、地方团体、社会和政府部门进行密切合作，来实现 这些利益。 持续发展责任： 指保证企业与社会持续发展的责任。 该项责任可以通过环保责任和创新 责任两方面进行考察。 法律责任： 指公司履行法律法规各项义务的责任。 该项责任可以通过税收责任和雇主责 任两个方面进行考察。 道德责任：指公司满足社会准则、规范和价值观、回报社会的责任。该项责任可以通过 内部道德责任和外部道德责任两个方面考察。8 公司的权利能力、经营范围以及与第三人关系公司权利能力是指公司享有权利和承担义务的资格。 公司权利能力的范围是指公司有资 格享有的权利范围和承担的义务范围。 公司

41、权利能力多属于特别的民事权利能力， 往往受到 公司法等民事特别法、公司章程以及公司自身性质的限制。主要有： 一、性质上的限制 二、目的或经营范围的限制 三、法律上的其他限制 1）转投资的限制； 2）借贷的限制； 3）担保的限制； 4）回购本公司股份的限制。9 法定代表人的权限及与第三人关系企业法定代表人在国家法律、 法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权、 履行义务，代表企业法人参加民事活动， 对企业的生产经营和管理全面负责， 并接受本企业全体成员和 有关机关的监督。 企业法定代表人可以委托他人代行职责。 企业法定代表人在委托他人代行职责时，应有书面委托。法律、法规规定必须由法定代 表人行使

42、的职责，不得委托他人代行。 企业法定代表人一般不得同时兼任另一企业法人的法定代表人。 因特殊需要兼任的， 只 能在有隶属关系或联营、 投资入股的企业兼任， 并由企业主管部门或登记主管机关从严审核。 企业法人的法定代表人是代表企业行使职权的签字人。 法定代表人的签字应向登记主管机关备案。 法定代表人签署的文件是代表企业法人的法 律文书。10 独立董事制度一、概念 中国证监会于 2001 年颁布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(以下简 称指导意见)，根据该规范性文件，上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董 事是指不在公司担任除董事外的其他职务， 并与其所受聘的上市公司及其主要股东不

43、存在可 能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。 独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉 义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维 护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行职责，不受 上市公司主要股东、 实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。 独 立董事原则上最多在 5 家上市公司兼任独立董事， 并确保有足够的时间和精力有效地履行独 立董事的职责。上市公司董事会成员中应当至少包括 1/3 的独立董事，其中至少包括一名会 计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。 二、任职条件

44、担任独立董事应当符合下列基本条件： (1)根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格； (2)具有指导意见所要求的独立性； (3)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则； (4)具有 5 年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验； (5)公司章程规定的其他条件。 三、董事任期 独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连 任时间不得超过 6 年。 独立董事连续 3 次未亲自出席董事会会议的， 由董事会提请股东大会 予以撤换。 四、特别职权 独立董事除行使公司董事的一般职权外，还被赋予以下特别职权： (1)

45、重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于 300 万元或高于上市公司最近 经审计净资产值的 5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判 断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。 (2)向董事会提议聘 用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立 聘请外部审计机构和咨询机构；(6)可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。 五、其他权利 独立董事除履行上述职责外， 还应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见： (1) 提名、任免董事；(2)聘任或解聘高级管理人员；(3)公司董事、高级管理人员的

46、薪酬；(4)上 市公司的股东、 实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于 300 万元或高于上市公司最近经审计净资产值的 5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措 施回收欠款；(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；(6)公司章程规定的其他事项。 独立董事应当就上述事项发表以下几类意见之一同意； 保留意见及其理由； 反对意见及 其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董 事的意见予以公告， 独立董事出现意见分歧无法达成一致时， 董事会应将各独立董事的意见 分别披露。11国有企业的公司治理问题1、资本市场不健全 近几年我国股票市场

47、虽有很大发展，但存在上市公司少，市场容量小，不规范等问题。 主要是：第一，股权结构不合理。在股份公司中，国家股和法人股所占比例过大。可流通股 占公司总股本的比例太小，相当一部分股份不能流通，失去了股票的生命力，也使股票市场 调配资源的功能得不到发挥。第二，股票市场分割严重。中国一家股份公司的股票可能在不 同的市场上流通，如 A 股市场、B 股市场、H 股市场或 N 股市场，而且在各个市场上流通 的股票发行条件也不一样，造成同股不同权，同股不同利，同股不同价。第三，证券市场上 机构投资者少。没有机构投资者的股市是一个不成熟、不完善的股市。证券市场包括广泛的 内涵，包括股票市场。只有股票市场发展了

48、，证券市场调配资源的功能才能得到真正发挥， 才可以说形成了真正意义上的证券市场。 2、外部监控机制不健全 主要表现在三个方面：第一，银行等作为债权人对公司实施的监控作用较小。尽管我国 建立了较为良好的银企关系， 但是现行法律禁止商业银行向证券业和非金融行业进行股权投 资，这些行业的公司董事会中没有任何来自商业银行的代表。第二，外部的公司控制权市场 或者是并购市场对公司实施的监控作用也非常有限。 股权分置改革启动之后， 国有股和法人 股理论上讲可以逐步流通， 对国有控股企业的业绩考核也逐步转为以公司的股价为主， 这在 未来将会为加强外部控制提供条件。 第三， 完善经理市场是另一个从外部监督公司的

49、重要机 制。 我国资本市场的现状与目前的股权结构极大地限制了经理市场在约束公司经营者行为方 面的作用。 由于没有建立起评价经营者管理才能的制度， 经理市场培育在我国也并不具备现 实可操作性，所以经理市场对公司的监控作用也非常有限。 3、董事会的独立性不够 我国公司法规定， 企业的一切重大经营决策由董事会决定， 公司董事会由股东大会选举 产生。 但一些公司股东大会根本没召开董事会就产生了， 董事长的选举多是上级任命或选举 之前与主管部门协商， 征得上级主管部门的同意； 董事的任命或解聘也不是召集股东大会决 定，实际上董事会的产生具有相当大的随意性。由于董事会产生的不规范，没有立法及合理 的报酬，

50、 董事会往往不敢或无意发挥独立行事的职能， 使董事会变成承转上级行政命令的中 介，失去了董事会应有的作用。 4、监事会的功能非常有限 我国的公司制企业采用的是单层董事会制度， 与董事会平行的公司监事会仅有部分监督 权，而无控制权和战略决策权，无权任免董事会成员或高级经理人员，无权参与和否决董事 会与经理层的决策。同时由于我国公司法等法规在规范公司治理结构方面以股东价值为 导向， 只重视了董事会的作用而忽视了监事会的地位， 监事会实际上只是一个受董事会控制 的议事机构。12勤勉义务与经营判断规则一、勤勉义务：所谓“勤勉义务” ，就是要求董事处理公司事务时能像处理个人事务时 那么认真和尽力， 或者

51、说董事必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的勤勉程度去 管理公司的财产。勤勉义务的具体表现是董事行使职权的最主要方式就是参加董事会会议并做出决议。 因 此，关于董事勤勉义务的要求也主要体现在董事会会议方面。根据勤勉义务的要求，董事应 当亲自出席董事会会议，应就公司董事会所讨论和决议的事项加以合理、谨慎的注意；应当 在法律、 公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内作出决议； 就董事会决议的事 项有异议时应当将其异议记入董事会会议记录； 在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任 时，应当及时建议董事会将其解聘；当其不能履行董事职责时，应当及时提出辞任，等等。 二、经营判断规则：经营判断

52、规则又被译为商业判断规则、业务判断规则，根据不莱 克法律词典的解释是指豁免管理者在公司业务 方面的责任的一个规则，其前提是该业务 属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。 英美国家的公司治理法律传统上， 忠实义务和勤勉义务的区别是明显的。 法院对违反忠 实义务行为的审查相当严格， 而对于违反勤勉义务行为的审查则相对宽松。 但是从经济学的 角度看， 所谓忠实义务和勤勉义务两者在本质上都是因为存在代理成本和利益冲突而降低了 投资者的福利，它们之间却并没有多少实质性的区别。以至公司法的经济结构一书的作 者说， “在给定报酬的条件下，工作努力程度与此不相称，这称

53、为违反勤勉义务；而在给定 工作量的情况下，获取了过高的报酬，这称为违反忠实义务。这两者之间有什么区别呢？” 纯粹的法学家倾向于用是否存在利益冲突来解释忠实义务和勤勉义务的区别， 美国法律 学会的公司治理原则甚至采用了一个“公平交易义务”的概念来涵盖传统上忠实义务概 念所指的那些内容。 从事法律分析的经济学家则认为对违反义务行为的惩处机理和政策取向 不同，也许是区分忠实义务和勤勉义务的一个更好解释。属于“偷懒”和“工作不努力”性 质的违反勤勉义务的行为，具有连续性和持续性，可以通过一些公司自律和市场化的办法， 如考评、升迁和解聘等来解决，而忠实义务，则通常是针对那些巨大的一次性盗用行为，行 为人抱有“捞一把就跑”的心态，事后性的市场惩罚措施远远不够用，此时法律上的“责任 规则”就成为了最有效的办法。而且与违反勤勉义务的不努力、不谨慎行为相比，法院更容 易辨别违反忠实义务的盗用行为，相应的质询成本和判错概率也低