第五节第5节合同担保讲义周日3月27日已排版好

1、第五章 合同法律制度 第五节 合同的担保 P267一、合同担保概述（）1、担保方式保证（人保）、抵押、质押、留置（物保）和定金（金钱保）五种 【解释】反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。留置和定金不能作为反担保方式。2、担保合同的性质担保合同是主债权债务合同的从合同。主合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。3、担保合同的无效（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。（2）董事、经理违反公司法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不

2、可转让的财产设定担保的，担保合同无效。4、担保合同无效的法律责任主合同担保合同债权人担保人责任承担有效无效无过错 担保人与债务人“连带”赔偿责任 有过错 有过错 担保人承担不超过债务人“不能清偿部分的1/2” 无效无效 有过错 担保人承担不超过债务人“不能清偿部分的1/3” 无过错 担保人“不承担”责任 【单选题】根据合同法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是（ ） A、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任 B、主合

3、同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一 C、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任D、主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一【答案】C（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。（4）主合同解除：担保合同仍然有效主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。【举例】甲公司向乙公司借款100万由丙公司提供担保，后甲公司破产，完

4、成清算后偿还乙公司70万元，借款合同解除，剩余30万丙公司仍应承担担保责任。（5）法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。二、保证（）1、保证人主合同当事人以外的“第三人”，主债务人不得同时为保证人不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。身份是否可以成为保证人国家机关一般情况下“×”国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下“”事业单位社会团体以公益为目的的（学校、医院、幼儿园等）“×”企业法人一般情况下“”企业

5、法人的职能部门“×”企业法人的分支机构有授权“”无授权或超越授权“×”2、保证合同（）保证合同应当由保证人与债权人以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立（灵活形式）（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。3、保证方式（1）一般保证（有先后）当事人在保证合同中约定，在债务人“不能”履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。【理解】一般保证责任有“先后之分”，只有债务人不能履行的情况下才能找保证人履行。（保证人只承担补充责任）1）一般情况下保证人拥有“先

6、诉抗辩权”在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2）特殊情况下保证人不得行使先诉抗辩权【解释】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：（）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。【链接】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（2）连带保证（无先后）债务人在主合同的

7、履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。【解释】当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证方式一般保证连带保证有无先后先债务人后保证人无先后先诉抗辩权有无约定不明按连带责任保证承担保证责任【多选题】陈某向李某借款10万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了签名的保证书，其中仅载明“若陈某不清偿到期借款本息，张某将代为履行”。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力，根据担保法律制度的规定，下列关于保证合同效力及张某承担保证责任的表述中，不正确的有( )2012年A

8、.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立C.张某须向李某承担一般保证责任 D.张某须向李某承担连带保证责任【答案】ABC【单选题】下列当事人中，可以享有先诉抗辩权的有（ ）A.连带保证中保证人 B.第三人 C.一般保证中保证人 D.共同保证中保证人【答案】 C 4、共同保证（保证人2人）（“人保+人保”）（1）按份共同保证“与债权人约定”保证份额的，对债权人具有约束力同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。保证人按照定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权

9、。（2）连带共同保证保证人与债权人没有约定保证份额 “保证人内部约定”对债权人无效（保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。）对外连带，对内按份【注意】已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额（内部有约定）；没有约定的，平均分担。【解释】保证方式（一般保证、连带保证） 针对保证人与债务人之间的关系而言共同保证（按份共同保证、连带共同保证）针对保证人之间的关系而言5、共同担保（“人保+物保”）同一债权既有保证又有物的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没

10、有约定或者约定不明确：（1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；（先物后人 先主后次）（2）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。（没有先后 次次之间）提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。 【2012年简答】甲企业与乙银行签订一借款合同。合同约定：甲企业向乙银行借款500万元，借款期限自2009年8月1日至2011年7月31日，以及利息支付等事项。张某在借款合同保证人一栏签字。甲企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品

11、、产品一并抵押给乙银行，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。当事人之间未约定担保权实现的顺序。 借款期限届满后，甲企业因经营不善，亏损严重，无力清偿到期借款。乙银行经调查发现：甲企业可供偿债的财产不足100万元，乙银行于2011年8月20日要求张某承担保证责任。张某主张：借款债权既有保证担保，又有甲企业的抵押担保，乙银行应先实现抵押权。（1）张某提出乙银行应先实现抵押权的主张是否符合法律规定?简要说明理由。 【答案】张某提出乙银行应先实现抵押权的主张符合规定。根据规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权

12、;没有约定或者约定不明确，“债务人自己提供”物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。6、保证责任（1）保证担保的范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。（2）债权人转让债权（）在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。【链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。（3）债务人转让债务（）债权人许可债务人转让部分

13、债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。【链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。（4）主合同的变更（避重就轻原则）（）变更内容是否经保证人同意法律后果数量、价款等按变更后承担保证责任×减轻债务的：按变更后加重债务的：按变更前（避重就轻原则）履行期限按变更后承担保证责任×原期限借新贷偿还旧贷除保证人知道或应当知道外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外【单选题】根据有关司法解释，下列关于保证期间内债权债务变动法律后果的说法中，正确的是（） A

14、.债权人变更，原保证合同约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任 B.债权人许可债务人转让部分债务，经保证人口头同意的，保证人仍应承担保证责任 C.债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，但未经保证人同意的，原保证责任免除 D.债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，但未经保证人书面同意的，保证期间为变更后的合同约定期间 【答案】A（5）债务人破产保证期间，人民法院受理“债务人”破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利【链接】人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不能行使先诉抗辩权债权人申报债权后在破产程序中

15、未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。（6）保证责任的免除有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人，

16、订立主合同与保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（7）其他规定第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。7、保证期间作用为了确定保证的责任，债权人超过此期间主张权利的，保证人不承担保证

17、责任。提出方式（1）一般保证：债权人在此期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁（2）连带保证：债权人在此期间向保证人提出承担保证责任 起点（1）一般为主债务履行期届满之日；（2）主债务履行期限没有约定或者约定不明的，宽限期满开始计算。长短（1）有约定按约定；（2）没有约定的：主债务履行期届满之日起6个月；（3）约定不明(保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止)：主债务履行期届满之日起2年； 【单选题】保证合同对保证期间未约定的，保证期间为（ ） A.主债务履行期开始之日起6个月B.主债务履行期开始之日起2年 C.主债务履行期届满之日起6个月D.主债务履行期届满之日起2年 【答案】C【

18、单选题】甲企业向乙银行申请贷款，还款日期为2013年12月30日。丙企业为该债务保证担保，但未约定保证方式和保证期间。后甲企业申请延期，与乙银行就还款期限作了变更，还款期限延至2014年12月30日，但未征得丙企业的书面同意。延期到期，甲企业无力还款，乙银行遂要求丙企业承担保证责任。根据担保法律制度的规定，下列关于丙企业是否承担保证责任的表述中，正确的是( ) 2015年 A.不承担，因为保证期间已过  B.应承担，因为保证合同有效  C.应承担，因为丙企业为连带责任保证人 D.不承担，因为丙企业的保证责任因还款期限的变更而消灭 【答案】A8、保证合同的诉讼时效（

19、1）起算点一般保证 从“判决或者仲裁裁决生效之日”起算 连带保证债权人对保证人 从“债权人要求保证人承担保证责任之日”起算 保证人对债务人 自保证人向债权人“承担保证责任之日”起算 【解释】一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼。在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼，保证人免除保证责任。因此，一般保证的保证人是否承担保证责任，取决于债权人在保证期间内是否对债务人提起诉讼。【案例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为一般保证人（保证期间为2010年1月1日7月1日）。如果债务人A企业到期不能清偿债务，则债权人B银行应当在保证期间内首先

20、对A企业提起诉讼。如果B银行对A企业提起诉讼的时间为2010年9月1日，超过了保证期间，则保证人C企业的保证责任免除。【案例】A企业向B银行贷款100万元，C企业作为连带保证人（保证期间为2010年1月1日7月1日）。如果债务人A企业到期不能清偿债务，则债权人B银行既可以要求债务人A企业清偿债务，也可以在保证期间内直接要求C企业承担保证责任。B银行要求C企业承担保证责任的时间为2010年9月1日，超过了保证期间，则保证人C企业的保证责任免除。（2）诉讼时效中断、中止主债务诉讼时效中断主债务诉讼时效中止一般保证保证诉讼时效中断保证诉讼时效中止连带保证保证诉讼时效不中断保证诉讼时效中止【记忆提示】

21、中止都中止，连带不中断。（3）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。【单选题】甲、乙两公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买机床一台，价格为300万元。同时，丙公司向乙公司出具一份内容为“丙公司愿为甲公司应付乙公司300万元机床货款承担保证责任”的保函，并加盖了该公司公章。之后，由于市场变化，甲公司、乙公司双方协商同意将机床价格变更为350万元，但未通知丙公司。乙公司向甲公司交付机床后，甲公司无力按期支付货款，乙公司遂要求丙公司代为清偿。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（ ）2012年注会A.丙公司出具保函是其

22、单方行为，因此保证不成立B.丙公司应在300万元范围内承担保证责任C.在乙公司未就甲公司财产依法强制执行用于清偿债务之前，丙公司有权拒绝乙公司代为清偿的要求D.丙公司应承担保证责任，保证期间适用6个月的短期诉讼时效期间，自主债务履行期届满之日起计算【答案】B【解析】（1）选项A：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（2）选项B：未经保证人同意的主合同的变更，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；（3）选项C：乙公司和丙公司未对保证方式进行约定，丙公司应当承担连带保证责任，不享有先诉抗辩权；（4）选项D的表述将保证期间与保证的诉讼时

23、效二者混为一谈。【2010年简答】2008年3月，甲合伙企业（以下简称甲企业）向乙银行借款100万元，期限年，由王某和陈某与乙银行签订保证合同，为甲企业借款提供共同保证，保证方式为一般保证，后甲企业经营业绩不佳，亏损严重，王某遂与陈某约定，以3：2的比例分担保证责任。 2009年6月，因甲企业提出破产申请，人民法院受理了该破产案件，故乙银行要求王某与陈某承担连带保证责任。王某认为：保证合同约定的保证方式为一般保证，乙银行应先要求甲企业承担责任；陈某则宣称自己没有财产，且认为自己与王某已有约定，只需承担40%的责任。经查，陈某对自己的远亲林某还享有10万元的到期借款债权，一直没有要求林某返还。乙

24、银行最后决定分别对王某、陈某和林某提起诉讼，请求法院判定由王某和陈某承担责任，由林某代替陈某向自己偿还10万元借款。（1）王某提出的乙银行应先要求甲企业承担责任的主张是否成立？简要说明理由。 （2）陈某提出自己对银行的保证责任只需承担40%的主张是否成立?简要说明理由。 （3）乙银行请求法院判定林某代替陈某偿还10万元借款能否得到法律支持？简要说明理由。 【答案】（1）王某的主张不成立。根据规定，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权。本题中，王某和陈某与乙银行的保证合同中虽然将保证方式约定为一般保证，但是甲企业的破产申请已为人民法院受理，保证人王某不再

25、享有先诉抗辩权。 （2）陈某的主张不成立。根据规定，按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证。各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。本题中，王某与陈某并未与债权人乙银行就份额作出约定，属于连带共同保证，因此，陈某不得以其内部份额对抗乙银行，王某与陈某向债权人乙银行承担保证责任后，向债务人甲公司不能追偿的部分，由王某和陈某按其约定的比例分担。 （3）乙银行的请求可以得到法律的支持。根据规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院

26、请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本题中，陈某怠于行使自己对林某的借款债权，已经危害到乙银行债权的行使，因此乙银行有权行使代位权。三、抵押（）债务人或第三人不转移占有就自己的财产为债权人设定担保物权1、抵押物可以抵押（不动产和动产、权利）（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造中的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具。不得抵押（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公

27、益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。【解释】以经法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。【解释】以土地承包经营权抵押的、或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。（地随房走）【解释】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建筑用地使用权一并处分，但新增建筑物

28、所得的价款，抵押权人无权优先受偿。【单选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是( )A、工厂的半成品 B、正在建造的船舶C、以招标方式取得的荒地的土地承包经营权 D、土地所有权 【答案】D2、抵押合同（1）抵押人和抵押权人应当采取书面形式订立抵押合同。（2）流押条款无效（）抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有； 流押条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。【判断题 】甲向乙借款，将自己的房屋抵押给乙，甲、乙在抵押合同中的约定，若甲到期不返还借款本息，该房屋所有权归乙，该约定条款无效。（  ）2013年【答

29、案】【2010年综合题】之二:2008年4月，A公司为筹集W合作项目所需资金，向B银行借款3 000万元，期限为2年。双方为此签订了抵押合同。抵押合同约定：A公司以其拥有的价值3 000万元的生产设备为其借款提供抵押担保；若A公司到期不能偿还借款，该生产设备归B银行所有。该抵押未办理登记。分析并指出上述事项中有哪些违法之处？并分别说明理由。 【答案】抵押合同约定将生产设备归B银行所有的约定不合法。根据规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。本题中，A公司与B银行约定A公司到期不能偿还借款，该生产设备归B银行所有是不合法的

30、。 （3）抵押物的折价债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物；但是，损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用有关合同保全的撤销权的规定。3、抵押权的设立（）登记要件（不动产）1.建筑物和其他土地附着物； 2.建设用地使用权； 3.荒地等土地承包经营权； 4.正在建造的建筑物。 抵押权自登记之日起设立。（注意：抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立）登记对抗（动产）1.生产设备、原材料、半成品； 2.正在建造中的船舶、航空； 3.交通运输工具。 抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善

31、意第三人。【多选题】甲向乙借款4万元办加工厂，乙要求甲以其新购置的一辆吉普车作为抵押，甲同意了，双方遂签订了借款合同，约定：如果甲到期无法偿还，乙可将其吉普车变卖后受偿。合同签订后，双方并未到车管所办理抵押物登记。后甲因加工厂倒闭，无力偿还乙的借款，又恐乙廉价变卖吉普车使其遭受更大损失，遂将其吉普车卖给了丙。乙得知后，向法院起诉，要求法院从丙处追回吉普车变卖受偿。则下列说法中正确的有（ ）A.甲乙双方签订的抵押合同已生效 B.乙的抵押权已设立C.乙的请求法院应予支持 D.乙的请求法院不予支持【答案】ABD【解析】甲乙双方虽订立了抵押合同，但由于没有办理车辆抵押登记，从而导致抵押权虽然设立，但不

32、能对抗善意第三人。因此，乙不能就甲的吉普车优先受偿，也无权要求法院从丙处追回吉普车。【解释】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。【单选题】甲向乙借款50万元，约定以甲的A幢房屋抵押给乙，双方为此签订了抵押合同，但在抵押登记时，登记为以甲的B幢房屋抵押给乙。后甲未能按约还款，乙欲行使抵押权。根据物权法的规定，下列关于乙行使抵押权的表述中，正确的是（ ）（2009年）A、乙只能对甲的A幢房屋行使抵押权 B、乙只能对甲的B幢房屋行使抵押权C、乙可选择对甲的A幢房屋或者B幢房屋行使抵押权D、乙不能行使抵押权，因为登记机关记载的抵押物与抵押合同约定的抵押物不一致，抵押

33、无效【答案】B4、抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，按照约定。（1）抵押物的孳息一般情况，抵押权的效力不及于抵押物的孳息 抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。【注意】抵押权人仅“收取”孳息，并不当然取得孳息的所有权，孳息并入抵押财产共同担保主债权的实现，清偿后如有剩余应返还给抵押人。（2）抵押物的出租出租在先，

34、抵押在后：原租赁关系不受抵押权的影响抵押在先，出租在后：租赁关系不得对抗已登记的抵押权【解释】先抵押后出租的，抵押权优先；先出租后抵押的，租赁合同优先。抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。（3）抵押物的转让经抵押权人同意:抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

35、抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。【多选题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。根据物权法的规定，下列表述中，正确的是（ ）A、陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意B、如陈某经贺某同意将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存C、如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意D、张某的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月【答案】ABCD (4)抵押权的从属性

36、主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。（5）抵押物的灭失在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。【多选题】陈某用自己的轿车作抵押向银行借款40万元，并办理抵押登记手续

37、。陈某驾驶该车出行时，不慎发生交通事故。经鉴定，该车的价值损失了30。保险公司赔偿了该车损失。根据合同法律制度的规定，下列关于该抵押担保的表述中，正确的有（ ）（2010年）A该轿车不再担保银行债权 B该轿车应担保银行债权C保险赔款不应担保银行债权 D保险赔款应担保银行债权 【答案】BD(6) 抵押物价值减少抵押权的保全1）抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。2）抵押财产价值减少的抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。(7)添附抵押物因附合、混合或者加

38、工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。(8)从物抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。5、抵押权的实现（1）债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1

39、年内请求人民法院撤销该协议。（2）抵押物拍卖价款的清偿顺序 实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。（3）抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。（4）抵押权顺位的变更抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。【理解】你俩怎么变顺序我不管，我同意了怎么都行，我不同意你不能影响我的利益。【单选题】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更

40、登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。根据物权法的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是（ ）A、甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元 B、甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元C、甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元 D、甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元 【答案】C(5)放弃抵押权主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。【单选题】陈某向贺某借款2

41、0万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对。根据物权法的规定，下列表述中，正确的是（ ）A、贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意 B、若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任C、若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任D、若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任【答案】D【解析】主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免

42、除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。6、同一财产上多个抵押权并存时的清偿顺序（）（1）同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序1）不动产 按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。2）动产 都登记的：按照登记的先后顺序清偿已登记的先于未登记的受偿都未登记的：按照债权比例清偿【单选题】同一财产向两人以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。下列各项中，不符合物权法规定的是（ ）（2009年）A、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿B、抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿C、抵押权已登记的先于未登记的受偿 D、抵押权未登

43、记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿【答案】D【解析】同一财产向两个以上债权人抵押时，抵押权未登记的，按照债权比例清偿。【单选题】张某以其坐落在某市市中心的一处房屋（价值210万元）作抵押，分别从甲银行和乙银行各贷款100万元。张某与甲银行于6月5日签订了抵押合同，6月10日办理了抵押登记；与乙银行于6月8日签订了抵押合同，同日办理了抵押登记。后因张某无力还款，甲银行、乙银行行使抵押权，对张某的房屋依法拍卖，只得价款150万元。下列甲银行、乙银行对拍卖款的分配方案中，正确的是（ ） A.甲银行75万元、乙银行75万元 B.甲银行100万元、乙银行50万元 C.甲银行50万元、乙银行100万

44、元 D.甲银行80万元、乙银行70万元【答案】 C（2）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。7、最高额抵押抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。 （1）债权的确定 约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封、扣押；债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。（2）最高额抵押担保

45、的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，当事人另有约定的除外。（3）最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。8、动产的浮动抵押（）抵押人以其现在和将来所有的全部财产为债权提供担保，“在行使抵押权之前，该设押财产可以自由流转经营”，在约定或法定事由发生时，其价值才能确定的一种抵押。主体企业、个体工商户、农业生产经营者 形式书面协议 财产动产（现有的以及将有的） 登记抵押人住所地的工商行政管理部门 考核要点（1）动产浮动抵押的设立以合同生效为条件，未经登记，不得对抗善意第三人（2）即

46、使浮动抵押办理了登记，该抵押权也“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产”的买受人【注意】动产浮动抵押，不管是否登记，均不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，考试中同学们只要把握住支付合理对价；已交付，即可【单选题】甲企业向乙银行贷款时，以其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、成品一并抵押给乙银行，双方签订了书面抵押合同，但未办理抵押登记，抵押期间，甲企业未经乙银行同意，以合理价格将一台生产设备出卖给知道该设备已抵押的丙公司，并已交付。后甲企业到期无力偿还贷款，根据担保法律制度的规定，下列关于乙银行能否对已出卖的生产设备主张抵押权的表述中，正确的是（&#

47、160; ）2013年A.不能主张，乙银行的抵押权不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人B.不能主张，乙银行的抵押权因未办理抵押登记而未设立 C.不能主张，因甲企业未经乙银行同意处分抵押物，属于无效行为D.可以主张，乙银行的抵押权虽未经登记，但已设立，只是不得对抗善意第三人【答案】A【解析】在抵押财产确定前，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中“已支付合理价款”并“取得”抵押财产的买受人。【2012简答题】甲企业与乙银行签订一借款合同。合同约定：甲企业向乙银行借款500万元，借款期限自2009年8月1日至2011年7月31日，以及利息支付等事项。张某在借款合同保证人一栏签字。甲

48、企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，双方签订了抵押合同并办理了抵押登记。当事人之间未约定担保权实现的顺序。借款期限届满后，甲企业因经营不善，亏损严重，无力清偿到期借款。乙银行经调查发现：(1)甲企业可供偿债的财产不足100万元;(2)在借款期间，甲企业将一台生产设备以市价40万元出卖给丙公司，并已交付;(3)甲企业另有一台生产设备，价值50万元，因操作失误而严重受损，1个月前被送交丁公司修理，但因甲企业未交付10万元维修费，该生产设备被丁公司留置。查明情况后，乙银行于2011年8月20日要求张某承担保证责任。张某主张：借款债权既有保证担保，又有甲企业的抵押担

49、保，乙银行应先实现抵押权。同日，乙银行分别向丙公司与丁公司主张，就丙公司所购买的生产设备及丁公司所留置的生产设备实现抵押权。丁公司则认为自己有权优先实现留置权。要求：根据担保法律制度的规定，回答下列问题： (2)乙银行是否有权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权?简要说明理由。【答案】(2)乙银行无权向丙公司就其购买的生产设备主张抵押权。根据规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿;但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得

50、抵押财产的买受人。【多选题】某农村养殖户为扩大规模向银行借款，欲以其财产设立浮动抵押。对此，下列表述正确的是（ ）2010年司考A该养殖户可将存栏的养殖物作为抵押财产 B抵押登记机关为抵押财产所在地的工商部门C抵押登记可对抗任何善意第三人 D如借款到期未还，抵押财产自借款到期时确定【答案】AD四、质押（）债务人或者第三人将其动产或者权利“移交债权人”占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。1、动产质押（1）质押合同自成立时生效，质权自出质人交付质押财产时设立。【解释1】质物的交付不是质押合同的生效条件，而是质

51、权设立的条件。【解释2】出质人代质权人占有质物的，质权未设立。质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。【单选题】甲从乙银行贷款200万元，双方于8月1日签订贷款合同，丙以保证人身份在贷款合同上签字，因担心丙的资信状况，乙银行又要求甲提供担保，为此双方于8月3日签订书面质押合同，质物为甲的一辆轿车，但甲未将轿车交付给乙银行。甲到期无力偿还贷款。根据担保法律制度的规定，下列乙银行主张担保权利的表述中，正确的是（  ）2013年A.乙银行只能主张保证债权，因为甲未将该轿车交付给乙银行，质权未设立B.乙银行只能主张质权，因为丙与乙银行未签订保证合同，保证债权不成立

52、C.乙银行应先主张保证债权，因为保证债权先于质权成立D.乙银行应先主张质权，因为质权担保是债务人甲自己提供的     【答案】A    【单选题】甲与乙签订借款合同，并约定由乙将自己的钻戒出质给甲。但其后乙并未将钻戒如约交付给甲，而是把该钻戒卖给了丙。丙取得钻戒后，与甲因该钻戒的权利归属发生纠纷。根据物权法与合同法的规定，下列关于该钻戒权利归属的表述中，正确的是（ ）（2009年）A、丙不能取得该钻戒的所有权，因为该钻戒已质押给甲 B、丙能取得该钻戒的所有权，但甲可依其质权向丙追偿C、丙能取得该钻戒的所有权，甲不能向丙要求返

53、还该钻戒 D、丙能否取得该钻戒的所有权，取决于甲同意与否 【答案】C【解释3】出质人以间接占有的财产出质的，自书面通知送达占有人时视为移交。（2）在质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。【链接】抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。（3）流质条款无效质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 【链接】抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行债务时财产归债权人所有。 流押条款无效【多选题】6月6日，丙向甲借用劳力士手表，约定6月10日归还。

54、6月7日，甲向乙借款5万元，并以该劳力士手表出质担保。双方在书面质押合同中约定，若甲届时不能清偿债务，则手表直接归乙所有。6月8日，甲书面通知丙于借用期满后直接将手表交给乙。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）A.乙的质权设立于6月7日 B.乙的质权设立于6月8日C.若甲届时不能清偿对乙的债务，乙依约直接取得手表的所有权D.若甲届时不能清偿对乙的债务，乙有权就手表变价，并以变价所得优先受偿【答案】BD【解析】（1）选项AB：出质人以间接占有的财产出质的，书面通知“送达”占有人时（6月8日）“视为移交”；（2）选项CD：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务

55、时质押财产归债权人所有，但“流质条款”的无效不影响质押合同其他部分的效力。在本题中，乙不能直接取得手表的所有权，但乙的质权仍然有效，乙有权就手表变价，并以变价所得优先受偿。（4）质权人的保管义务质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善“致使”质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为“可能致使”质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。【单选题】甲向乙借款，为担保债务履行，将一辆汽车出质给乙。乙不慎将汽车损坏。根据物权法律制度的规定，下列表述中，正确的是（ ）A.甲有权拒绝归还借款并要求乙赔偿损失 B.甲有权要求解除质押合同C.甲有权要求乙立即赔偿损失，或在借款到期时在损失赔偿范围内相应抵销其对乙所负的债务D.甲有权要求延期还款【答案】C（5）质押担保的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管质押财产和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。（6）质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责