试论正当防卫的构成

1、    试论正当防卫的构成    周任轩摘 要：无论是在理论研究还是司法实践中，正当防卫都备受学者和社会公众的关注，这也不断促进着正当防卫在刑事立法上的不断完善。笔者认为对正当防卫制度的理解应当建立在其构成要件的基础上，对此本文对正当防卫从司法适用现状出发，提出了对正当防卫构成要件进行理解的必要性，重点对我国正当防卫的构成要件进行了论述，对构成要件中存在的难点进行了分析，旨在通过本文的研究为理论和司法实践提供理解正当防卫的理论指导。关键词：正当防卫；构成要件；司法实践一、正当防卫的司法适用现状与理论研究现状（一）正当防卫的司法适用现状当前我国司法实践中对

2、正当防卫的司法适用主要存在两方面的问题，一是被认定为正当防卫的案件数量较少，因为认定正当防卫与否关系着行为人是否需要承担刑事责任，因此在司法实践中认定正当防卫十分谨慎，真正被认定正当防卫的案件数量很少，对此许多学者认为应当完善司法人员对正当防卫的理解，避免在法律适用中过分严苛；二是不被认定为正当防卫的案件在司法实践中经常与相互斗殴产生混淆，有时符合正当防卫的行为被冠以互殴之名而形成错误认定，导致正当防卫案件在处理结果上产生较大的差异，这也引起了理论界关于正当防卫问题的诸多争议和思考。（二）正当防卫构成要件理论研究现状在正当防卫构成要件方面，国内学者主要存在着不同的意见，包括四要件说、五要件说等

3、，四要件说认为正当防卫的概念中已經对构成要件进行了阐述，只包括四个方面，即不法侵害、正在进行、针对不法侵害人本人、不能明显超过必要的限度；五要件说认为正当防卫构成要件应当包括起因条件、时间条件、防卫对象、防卫目的和防卫限度。结合我国刑法及司法解释，以及从解决司法实践理解困惑的角度，笔者认为五要件说更具有合理性，同时也有利于司法实践中的理解和适用。二、正当防卫的构成要件分析笔者认为关于正当防卫司法适用中存在的问题，其原因是司法人员对正当防卫适用条件的把握过于严格，要想解决这一问题，除了要不断完善刑法及司法解释，还要从基础出发，对正当防卫从其构成要件进行深刻的理解和把握，这样才能在司法适用中更加准

4、确的进行案件分析与法律适用。（一）防卫的起因要件正当防卫的起因要件是不法侵害，对不法侵害的理解我们可以从立法目的上来看，正当防卫的立法目的就是为了制止不法侵害，对于不法侵害的理解主要存在着范围上的困惑，目前学界较统一的认可“有限制的犯罪违法侵害说”，所谓有限制主要是针对“违法”的不法侵害而言的，也就是要求并不是所有的违法行为都包括，而是要求不法侵害要在程度上达到了较为严重的程度，具有危险性。（二）防卫的时间要件正当防卫的时间要件简单概括来说就是不法侵害正在进行，何谓正在进行，就是已经开始尚未结束，但是理论上和实践中对已经开始和尚未结束的时间节点都存在着不同的看法和做法，对于已经开始，理论上目前

5、有着手说、临近说、现场说等，对结束时间也存在着不同的理解。正当防卫的时间节点认定是司法实践中的认定难点，笔者认为不能统一而定要结合具体的案件进行具体分析，对此应当通过司法指导案例的方式进行指引。（三）防卫的对象要件实施正当防卫对象只能是针对不法侵害行为人本人，不得针对其他第三人实施防卫，需要指出的是只要针对的是不法侵害人，是否需要考虑防卫对象的刑事责任年龄、刑事责任能力等，刑法学者也是存在不同意见的，例如张明楷认为对于没有达到法定年龄、不能辨认控制自己行为能力的人的不法侵害，不能实施正当防卫，但是也有学者认为要求防卫人对不法侵害行为人进行刑事责任年龄、责任能力的识别是一种苛责，不应当考虑不法侵

6、害人的刑事责任年龄、刑事责任能力等。笔者认为正当防卫的目的就是为了鼓励人们与不法侵害作斗争，因此不应当考虑防卫对象的刑事责任年龄、刑事责任能力等。（四）防卫的意图要件防卫意图主要是从防卫人的主观方面进行的考察，在正当防卫的目的下，防卫人的防卫行为即使有过当，也可以在正当防卫的体系下减轻刑事责任，因此作为司法工作人员一定要从防卫的意图角度出发，将正当防卫与意图逃避责任的故意伤害等违法犯罪行为相区别，尤其是要从主观方面进行深入的考察。（五）防卫的限度条件正当防卫不能超过必要的限度，这一条件在正当防卫的认定中是最重要的，也是在司法实践中是最难把握的。对必要限度的理解，理论上存在着各种不同的观点，不同

7、的司法人员在必要限度的把握上也不尽相同，当前大多数的司法机关在必要限度的把握上都是比较严苛的。为了达到制止不法侵害的目的，在实践中防卫人的防卫行为有时会超过法律规定的限度而形成犯罪，在这样的情形下防卫人就要承担相应的民事责任。笔者认为对防卫的限度条件，要结合具体的案件进行具体的分析，同时还可以探索司法指导案例的形式来提供指导性作用。三、结语由于司法实践中对正当防卫的认定存在着各种疑难和困惑，加之社会大众对正当防卫案件的关注，关于正当防卫的研究也一直是理论焦点问题。而构成要件是理论研究的基础问题，本文对正当防卫从构成要件角度进行了简单的论述，目的是希望广大学者和司法人员重视起正当防卫的基础性问题，通过基础性问题的准确把握为正确理解和适用正当防卫提供可靠的理论支撑。参考文献：1赵秉志，陈志军.英美法系刑法中正当防卫构成要件之比较研究j.法商研究，2003（05）：111-121.2江涛.防卫意识作为正当防卫构成要件的再认识j.安徽广播电视大学学报，2015（03）：26-31.3赵文娇，卢德恩.浅析正当防卫之构成要件j.法制与社会，2011（07）：48-48.4房书君，王明文.试述修订后的刑法对正当防卫构成条件的完善j.1999（01）：6-25