试论清末法律移植及其现代启示

1、    试论清末法律移植及其现代启示    欧佳佳摘要清末修律开启了中国法制近代化的进程。其中,法律移植起着关键的推动作用,它对我国今后法制的发展影响深远。如今在法律制度的构建过程中我们很有必要温习这段历史以吸取其中的经验和教训。本文试图从清末法律移植在法理、司法、立法方面移植外来法的成果进行分析来回顾这一运动,以期对今后法律移植进行借鉴。关键词清末修律法律移植历史借鉴:d929:a:1009-0592(2009)06-007-01清末修律是中国法制从两千多年的封闭状态开始走向世界的标志。其主要方法是法律移植。所谓法律移植是指“在鉴别、认同、调试、整合的

2、基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。”法的移植反映了一个国家对同一个时代其他国家法律制度的吸收和借鉴,可以使中国法律体系在引进国外法,吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发展。清末法律移植渗透于清末各部门法的方方面面,它不仅对当时而且对后来社会的法律、政治、文化的发展都产生过深远的影响,它对今天法律制度的构建亦具有重大的借鉴意义。一、清末法律移植的内容自鸦片战争后,国门被迫打开,国人开始睁眼看世界。西方政治思想制度的传播、大量商品的涌入及本国官办民办工业的兴起,使得晚清政治经济文化都呈现出多元化的状态。清末旧法体系无法适应当时社会

3、的发展,且清政府为了收回领事裁判权和维护其专制统治,清末法律移植正是在这些背景和原因的驱动下产生的。(一)有关法理方面的移植首先,清政府仿照日本明治宪法先后颁布了钦定宪法大纲和宪法重大信条十九条,两部宪法性质的法律。尽管没有改变专制政体,仿行预备立宪是个骗局,但在附臣民权利义务中规定了臣民的九项权利义务,这在中国法制史上破天荒地第一次以法律形式提出了权利义务的概念,这给处于停滞状态的中国古代法律制度注入了新的活力,成为中国古代法制向现代化转换的标志。第二,尽管大清新刑律和民事草案总则中均没有选用各国采用的平等原则,但却规定“凡在帝国内的犯罪,不问何人适用之”,“定罪量刑无男女、主仆、官民之区别

4、”,旗人汉人“一体同科”,取消了满族人的特权,但需要指出的是平等观念在法律上的体现具有很大的局限性,。第三,清末的刑法对西方人权思想的移植表现突出。如刑律废除酷刑,“刑罚之当改重为轻,今日仁政之要务,即应删除凌迟、枭首、戮尸等酷刑和废除缘坐、刺字”(二)有关司法移植司法独立原则的确立有所体现。在各级审判厅试办章程、仿日本裁判所制定的大理院审判编制法和法院编制法其基本精神遵照“嗣后各审判衙门朝廷给予独立执法大权,行政各官厅即不准违法干涉”。司法独立是法治国家的必然要求,清末确立的司法独立原则在中国法制史上当属首次,尽管法院组织和审判制度很多流于形式,但其引导功能不容忽视,确为后来的司法建设提供了

5、基础。(三)有关立法方面的移植首先,在刑事立法方面。大清新刑律废弃了传统刑法体制,模仿近代西方刑法典的结构,在中国历史上第一次把刑法典分为总则和分则两大编,同时模仿欧美及日本各国刑法之例,援用了许多体现近代刑法体制的规定,同时还确立了新的刑法体系,体现了近代法律的人文取向和向近代国家的法律过渡。其次,在民事立法方面,清廷仿照日本民法典和德国民法典于光绪1911年完成了大清民律草案的起草工作。虽然其中夹杂许多封建民法的因素,但是基本上采纳了近代民法的有关原则,其标志着中国移植西方近代民法的开端。第三,有关经济立法方面。清末经济立法一反传统的“贱商”、“抑商”作风,以“振商”、“护商”相号召,积极

6、鼓励兴办资本主义工商业,这一精神直接体现在它所制定的一系列经济法规之中。如公司法明确规定以确定商人权利为中心,给予商办公司、官办公司和官商合办公司同等的法律地位。综上可看出,清末法律移植是由国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律。相对于立法移植,清末在法理移植和司法移植方面相对不足;清末法律移植在内容上具有先进性、超前性及民族性,政治因素对清末法律移植的影响也颇深,它直接影响了清末法律移植的成效。二、清末法律移植的现代启示通过对清末法律移植的经验与教训的借鉴将对我国当今和今后的法律移植活动有重大意义。首先,法律移植要符合我国的国情及社会经济发展规律。清政府在移植外国法律时没

7、有深入考察中国当时的基本国情和研究中西文化融合的程度,而在短期内仓促被动地进行法律改革,充满了急功近利的色彩。而且移植先进国家法律的关键是移植的法律要符合被移植国家经济的发展规律。因为法律改革归根到底取决于经济基础的必然要求,如果经济状况还没有达到必须建立一种更高形式的法律制度及其价值体系的话,法律移植就很难成功。第二,重视法的本土化。清末在移植外来法时只是单纯的摘抄与生搬硬套与本国法律得不到真正的融合,在民众心里法律意识虽然有了一些萌芽,但人们很难真正树立起对法律的信仰。法律移植作为人类的实践活动,应该是积极的,主动的,甚至是带有创造性的,我们应在本国给外来法律努力寻找适合它生长的土壤,让它生根发芽。第三,积极推进法学教育发挥法学家的作用促进法律的发展。清末修律是由