民间借贷类型及风险防范

1、民间借贷类型及风险防范民间借贷类型及风险防范摘要：民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。这 种融资方式以其手续简便性，交易成本低等特点广泛存在于现今社会。其一定 程度上促进了市场交易等经济活动的发展，解决了某些企业，个体工商户资金 短缺问题，又使出借人有比较固定的利息收入，稳定了社会经济秩序。民间借 贷有着一定的积极作用，但同时应该看到，民间借贷在高回报的同时也存在着 较高的潜在风险。出借的资金到期不能回收的现象屡见不鲜，严重的影响了社 会经济秩序和安定团结。本文就针对民间借贷过程中可能存在的风险及如何防 范这些风险进行阐述。关键词：民间借贷 风险防范措施一、民间借贷的概念及

2、其法律特征（一）定义民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷。只 要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利 率不得超过人民银行规定的相关利率。 （二）法律特征第一，民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关 系，从而产生相应的权利和义务。债权债务关系是我国民事法律关系的重要组 成部分，这种关系一旦形成便受法律的保护。第二，民间借贷是一种合约行为。民间借贷是出借人和借款人的合约行为，借贷双方是否形成借贷关系以及 借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协 议内容合法，都是允许

3、的，受到法律的保护。第三，民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意 思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷 关系才算正式成立。 第四，民间借贷的标的物的权属需明确属于出借人个人。民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产，不属 于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律的保护。第五，民间借贷可以有偿，也可以无偿。中华人民共和国合同法第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款 合同约定支付利息的，借款

4、的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”上述条款表明只有事先在书面或口头协议中约定有偿的，出借人才能要求 借款人在还本时支付利息。但是浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意 见第二十二条第二款规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率的， 出借人参照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，向借款人主张自借 款逾期之日起或者自权利主张之日起的利息损失，应当予以支持”。从若干问题指导意见的上述条文我们可以很明确的看到，自然人之间 借贷未约定利息或者利息约定不明的，不代表借款人任何时候都不需要支付利 息，当借款合同到期后，出借人主张权利之日起，借款人应负偿还借款及利息

5、之义务。二、民间借贷的种类（一）自然人之间的借贷1. 定义自然人之间的借贷即民间个人借贷活动，是自然人之间遵循自愿互助、诚 实信用原则通过自愿协商，由贷款人向借款人提供资金，借款人在约定或者法 定的期限内归还借款的法律行为。2. 自然人之间借贷的特点（1）手续不规范。由于客观及主观方面因素的限制，个人借贷活动中用来约束借贷双方的主 要是口头上的协议或者是简单的借据，借贷双方很少签订具有更高法律效力的 书面合同，手续上的不规范往往使得借贷存在诸多风险，口头或者借据上的约 定不明确在日后极易出现矛盾纠纷（2）感情因素浓厚此类型的借贷往往依附亲情体系，有很大的随意性，且有很强的隐蔽性。 通常出借人与

6、借款人之间在较强的信任基础，在请求支付等诉讼时效中断问题 上有其特殊性。在还款时间以及利息的约定上也经常具有不确定性。这一切因 素在发生纠纷诉至法院时往往会带来举证困难，事实难以认定等局面。（3）发生频率咼。由于此类借贷的交易成本较低，在日常生产和生活中，自然人之间经常发 生短期或者长期的借款现象，实现着民间借贷互助性功能。但是，由于我国大 多数人法律意识较为薄弱，我国法律规定的不完善，民间借贷的纠纷也有不断 增多的趋势。有关统计数字表明，至2003年底，中国农村“高利贷”高达8 000 亿1.4万亿元，仅浙江省东南部地区就有 3 000多亿元。另据全国农村固定观 察点对2万多农户的调查，20

7、03年的农户借款中，银行信用社贷款占 32.7%， 私人借款占65.97%,其他占1.24%。可见，我国民间金融仍是今后相当长时期 农户借贷资金的主要来源，但目前民间金融在法律法规上尚没有任何合法地位。（二）自然人与企业（单位）之间的借贷最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复 中指出：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借款属于民间借贷。只要 双方当事人意思表示真实即可认定有效。与自然人之间的借款一样，自然人与 企业之间的借贷是出借人与借款人在遵守国家法律、行政法规的有关规定的前 提下双方意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：1. 企业以借

8、贷名义向职工非法集资；2. 企业以借贷名义非法向社会集资；3. 企业以借贷名义向社会公众发放贷款；4. 其他违反法律、行政法规的行为。（三）企业与企业之间的借贷1. 概念企业间借贷合同，是指金融机构之外的企业法人相互之间或者企业法人与 非法人其他组织之间以及非法人其他组织相互之间所订立的，由一方向另一方给付一定数量的货币，并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的张大龙.我国民间借贷：现状、成因、影响和对策J 中国房地产金融，2004 （10） 货币，同时支付一定数量的利息（资金占用费）或利润的合同。上述金融机构指 银行、信用社、信托投资公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、基金公 司

9、、财务公司等。2. 对企业间借贷的效力认定关于企业间借贷合同的效力问题，目前主流的观点认为是无效的。理由是尽 管民法通则、合同法等法律、法规均未对企业间借贷的合法性及效力 问题作出明确规定，但对此问题历来的政策特别是部门规章是不允许的。中华 人民共和国贷款通则第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合 作社等合作经济组织、农村合作 基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融 业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。显然,我国以强制性规定的形式禁止公司/企业之间的借贷，即使变相借贷融资也是被 禁止的。三、民间借贷风险防范（一）借据风险与防范1借据形式、类型及借条、收条

10、、欠条之间的区别借据包括口头、借条、借款合同等三种类型。特别应该注意的是，在发生 借贷关系时，借据书写应规范，且注意与欠条和收条的区别。借贷关系应该书 立借条，而不是欠条，以区别不同的法律性质。借条是指借个人或公家的现金或物品时写给对方的条子，就是借条。钱物归还后,打条人收回条子，即作废或撕毁。它是一种凭证性文书。欠条是指为证明一方欠另一方财物而立下的字据。收条是指收到交来的钱或物，写给送交者的作为凭据的条子。一张完整的收 条包括标题，正文,署名和时间四部分。2借据风险防范我国最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律的若干具体意见 做了原则规定，借据是借贷关系合法成立的依据。当债权人在其合

11、法债权受到 侵害时，请求人民法院司法保护时应提交书面借据，以证明债权人和债务人之 间借贷关系的合法存在，否则，债权人会因为无力举证而丧失申请法院进行司 法保护和强制债务人履行债务的权利。在实践中，出借人在将出借款项交与借 款人的同时，应当即时让借款人亲笔书立借据，借款人为企业的，所借资金也 是为了企业生产和经营的，应当要求以企业名义出具借据，并加盖企业公章， 然后由出借人保管存查。一份明确，规范，详细的借据，首先应该在借据上注 明：出借人的姓名（应按户籍登记如身份证上的规范姓名，不能写别名，曾用 名和绰号）；借款金额的大写； 币种（人民币或外币的名称）； 约定的利率及利息的支付方法； 借款人的

12、姓名，住址； 尽可能要求借款人提供本人的身份证明如身份证的复印件，以核实借款 人的身份事项，并作为借据的附件一并保存； 最后还要在借据上注意写上借款的时间日期。一份内容详尽，明确而又规范的债权文书就会为出借人（债权人）的债权筑立 了第一道风险防范屏障。（二）主体风险与防范身份问题主要是指债务人的身份问题。有两点值得注意：首先，债权人应当审查债务人的身份证件，并要求债务人当面书写借条。 如果债务人将事先写好的借条交给债权人的话，就不排除该借条中债务人的签 名系由他人代签的可能。其次，如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人的话，债权人 一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的公司或企业

13、。在法律上，法 定代表人或负责人是可以代表公司或企业从事包括付款在内的民事行为的。如 果债权人不对债务人的身份加以明确的话，就有可能出现借款人身份混同的情 形。（三）用途风险与防范恶意借贷，是指借款人筹集资金所指向的对象为非法用途的借贷关系。对 于这种借贷关系，我国民法通则和最高人民法院审理借贷案件意见中 都明确地规定： 出借人明知借款人是为了从事非法活动而借款的，其借贷关系 不予保护。而该行为因为违反了国家法律，也被确认为无效。在实践中，往往 有些借款人筹集资金是为了从事非法活动，出借人则也往往牟利心切，未注意 审查借款人借款的用途，或有的明知其借款是为其非法活动提供资金的仍盲目 出借，殊不

14、知，这一事实如经司法机关查实，可依法没收出借的款项，并可对 违法借贷的双方处于罚款，拘留等处罚，情节严重构成犯罪的更将依法追究刑 事责任。这样，对出借人来说是得不偿失的。所以应当引起注意，在借贷关系 未成立之前，询问借款人借款用途，就变得至关重要。如发现借款人筹集资金 是为了贩毒，赌博，等非法活动的，应当予以拒绝。（四）利息风险与防范利息风险包括没有约定利息、约定的利息超过有关规定、约定的利息不符 合法律规定等、约定利息要合法。借贷关系的成立，出借人的初衷是为了赚取 定的利息收入，但是利率的约定也是受到国家相关法律的调整。一下几点值 得注意：1借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可以

15、参照银行同类 贷款利率计息。2. 当事人约定了利率标准发生争议的，可以在最高不超过银行同类贷款利 率的4倍的标准内确定其利率标准。3. 在有息借贷中，利率可适当高于银行利率，但不得超过银行同类贷款利 率的4倍，即不得搞高利贷。4. 出借人不得将利息计入本金计算复利，否则不受法律保护。（五）担保风险与防范1. 担保主体资格：如果担保主体是无民事行为能力人、限制民事行为能力 人、政府机关、社会团体、事业单位、法人或其他经济组织的职能部门或者法 人的分支机构，那么这些担保主体就可能不具备合法的资格。2. 担保期间：向担保人主张权利注意担保期间。不论是一般保证还是连带 保证，保证期间有约定从约定，无约

16、定为主债务履行期间届满之日起六个月， 约定不明的为两年。3保证人若为法人：则注意需要提交股东会决议。4.担保法解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担 保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的 二分之一”和第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担 保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超 过债务人不能清偿部分的三分之一”。最高人民法院关于适用中华人民共共和国担保法若干问题的解释第七条（六）履行风险与防范浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷

17、案件若干问题的指导意见 第十七条规定：“对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证, 债务人对款项交付提出合理异议的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他 组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、 用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到 庭的，应承担相应后果。，”从上述条文我们可以看到：借款是否履行，不仅要看借据，更要看付款凭 证，因此，在发生借贷关系的过程中，最好通过银行交付，不要用现金进行交 付。（七）违约风险与防范有期限的借款与无期限的借款。有期限的借款注意约定的期限即使催讨。 若无期限，则债权人可以随时进行催讨，但

18、要给债务人必要的准备时间。违约是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定义务。违约是对 约定义务的违反。民间借款合同与其他合同一样，当事人不履行合同义务或者 履行合同义务不符合约定，就存在违约责任的问题。在民间借贷合同中，借款人的违约行为主要体现在借款人违反合同中约定 的返还本金的义务。按照约定的期限返还借款本金是借款人的主要义务。在这 里主要分为两种情况： 有期限的民间借款合同期限届满，借款人未能履行还款义务，属违约行 为。如果当事人未约定借款期限，贷款人可以随时要求返还，但应当给借款人 以必要的准备时间。 无期限的民间借款合同，经贷款人催告并在合理期限届满时，借款人仍 未履行还债义务，

19、构成违约行为。（八）期限风险与防范在借贷案件中广泛适用一般诉讼时效制度。所谓一般诉讼时效，指法律规 定的公民向人民法院请求司法保护的期限，自公民知道或应当知道权利被侵害 之日起两年内。对超过诉讼时效期间起诉的，人民法院经审查，认为不存在诉 讼时效中止，中断情形的，就会驳回原告的诉讼请求。这样，债权人就丧失了 实体胜诉的权利。在借贷纠纷案件中，对有约定明确还款期限的借款，借款人超过约定期限仍未偿付借款的，自约定的还款期限届满之日应视为权利已经受到侵害，应当 自约定的还款期限届满次日起二年内向人民法院提起诉讼，请求法院强制借款 人偿付本息。当然，在此期间内也会在某些法定情形的存在而引起诉讼时效的

20、中止或中断，延长，但这些法定情形的技术性，专业性较强，一般债权人无法 明确掌握，且这些情形一般也存在取证难等问题，因此，笔者建议对遭拒付本 息的借款，债权人在二年内起诉，较为稳妥。（九）管辖风险与防范借款时应当约定或者明确合同履行地，如果双方没有约定或者合同履行地 不明确，应该以出借方（即债权人）住所地确定合同履行地。（十）法规风险与防范借贷时，应该选择好适当的法律关系，如果选择的民间借贷法律关系，违反了法律法规的规定，利息将会被收缴。例如：禁止企业间借贷行为。（一）其他注意事项1.婚姻存续期间的借贷债务履行问题实践中，经常发生夫妻一方单独对外借款的情形，当债权人以夫妻共同债 务为由要求偿还时

21、，未直接出面借款的一方往往会以该债务不属于夫妻共同债 务为由而拒绝偿还。借款债务以夫妻共有财产清偿，还是以配偶一方个人财产 清偿，首先，要搞清借款目的和用途，然后才能判断债务的归属问题。如果借 款是出于个人需要，没有用于家庭共同生活的，一般不属于夫妻共同债务，应 由借款一方用自己的财产偿还；如果借款是用于共同生活的，则属于夫妻共同 债务，应由夫妻双方共同偿还。这是处理夫妻借款债务的总体原则，但不同的 具体情况还需进行具体分析。属于夫妻共同债务的，先以共有财产清偿，后以个人财产清偿。一方个人 财产还不足以清偿夫妻共同债务的，因婚姻存续期间配偶双方对共同债务负有 无限连带清偿责任，故不分夫妻份额，另一方有个人财产的，就应当以其财产 继续清偿尚未清偿的共同债务，除特别约定外，夫妻任何一方不得以债务份额 对抗债务人。夫妻共有财产在婚姻存续期间是不可分割和不分份额的，因而，以配偶一方为被执行人即可对夫妻共有财产进行执行。实践中，遇到的