公司并购基础性法律实务

1、公司并购基础性法律实务第一部分 企业并购的概念和分类第一节公司的对外投资方式公司对外投资方式有多种，各种方式适应的情况和要求的条件不 相同、交易的内涵不同、规则和步骤也不同，并且各有利弊。讨论公 司对外投资方式有助于在实务中正确选择使用投资方式，这对做好公 司对外投资并购工作具有重要意义。公司对外投资主要有以下三种：1新设公司投资；2并购投资。并购投资又分为股权并购，资产并购；3短期投资。分为短期股权投资，债权投资。公司对外投资从方式上分为以上三种，即新设投资，并购投资和 短期投资三大类。而在实务中每一类又衍生出各种不同的操作模式。 其中短期投资是公司财务会计上确认的一种投资，不是真正意义上的

2、 公司对外投资。新设投资方式是公司对外投资的基本方式之一，在公司对外投资 中占有较大比重。讨论新设投资方式有利于在实务中正确使用和操作 这种投资方式。新设投资方式是指投资公司以新公司设立人的身份独自设立或 与其他投资人共同设立另一家新公司，依照约定向新公司出资，并依据出资额对新公司享有权益的投资行为，采用新设投资公司进行投资 的，投资公司需要履行新公司设立程序和岀资义务，以达成新公司登 记成立，构建股东资产和流动资产，据以开展经营业务并承担其中风 险。新设投资方式与并购投资方式的主要区别在于：新设投资的 投资对象即新公司是由投资公司设立或由投资公司参与设立的，在投 资公司投资之前并不存在，投资

3、公司是新公司的创立人；而并购投资的投 资对象即目标公司在投资公司投资之前已经存在，投资公司并不是目 标公司创立人，投资公司是后加入目标公司或者通过并购控制目标公 司的，投资公司的投资只是变更了目标公司并使投资公司对目标公司 享有了投资人的权益。第二节什么是并购？什么是股权并购？1.什么是并购？并购的内涵非常广泛，一般是指兼并(merger)和收购(acquisiti on)。兼并，又称吸收合并，指两家或者更多的独立企业，公司合并组 成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或者多家公司。收购是指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股票 或者资产，以获得对该企业的全部资产或者某项资产的所有

4、权，或对 该企业的控制权。与并购意义相关的另一个概念是合并(consolidation),是指两个 或两个以上的企业合并成为一个新的企业，合并完成后，多个法人变 成一个法人。并购投资是公司对外投资的基本方式之一，在公司对外投资中占 有很大比例。并购投资方式是指投资公司通过对业已存在的目标公司 实行股权并购或资产并购，使投资公司成为目标公司的控股股东或者 接管目标公司的资产和业务的投资行为，由此可见，投资并购方式以 目标企业的存在为前提，没有目标公司就不能进行投资。并购投资方式的基本特点是：使用冃标公司企业平台或者继续冃 标公司的业务；投资成本高,但并购后业务的起点也高；整合难度大， 但整合效益

5、也大。并购投资方式又衍生出股权并购和资产并购两种基 本模式。从企业角度讲，并购投资，无论是股权并购还是资产并购, 与新设投资方式相比最大特点是，可以化竞争之“敌”为竞争之“友”， 减弱市场竞争压力，使投资公司在目标市场取得超额利润。也正是于 此，并购投资方式要受到国家反垄断法的限制。2 什么是股权并购股权并购是指投资公司或投资自然人作为并购方，通过目标公司 股东进行有关冃标公司股权的交易，使投资公司成为冃标公司的股东 的投资的投资行为。这种行为可以表现为股权受让、增资入股、公司 合并等具体操作模式。或者说在实务中股权并购投资方式衍生出这三 种具体操作模式。股权并购交易的标的和内涵是股东对目标公

6、司的收 益。不仅股权受让如此，增资并购和合并并购也如此，这是股权并购 的本质特征，也是股权并购区别于资产并购核心所在。股权并购程序 复杂、风险大，不仅具有投资具有的投资风险，而且在并购过程中有 其独有的风险。从实务中看，并购投资方式是公司对外投资的主要方 式，而股权并购又是并购投资方式中的主要形式。3 股权并购的优点讨论股权并购投资方式的优缺点，对于在实务中正确使用这种投 资方式，趋利避害，防范投资风险具有重要意义，股权并购有如下优 占 八、(1) 与新设投资方式和资产并购相比，无需履行新公司的设立 程序，仅需履行对口标公司的股权变更程序即可以完成投资行为。一 般来说，股权并购要求投资者继续使

7、用目标公司这个经营平台，目标 公司将存续下去。(2) 与新设投资方式相比，产品销售和业务开展的起步点高。 这是因为在股权并购的情况下，公司名称不变，公司主体不变，仅仅 是公司股东变化，产品销售的市场主体不变，仍是目标公司。公司投 资后很容易就继承了目标公司原有的产品销售渠道和市场份额以及 业务关系，产品销售和业务开展无需从零开始。(3) 与新设投资方式相比，技术、管理员工队伍和普通员工队是现成的，省去了大量的培训时间和培训经费。这是因为在股权并购的情况下，除目标公司的高管人员会有所调整外，其他员工与目 标公司的劳动合同将会继续有效，除双方协议解除，否则将继续履行 下去。(4) 对生产型企业来说

8、，与新设投资方式相比，可以节约基本 建设时间。因为在新设投资情况下，新公司需要在完成基本建设后才 能从事生产经营活动，而这需要一年以上甚至几年的时间。而股权并 购无需进行基本建设即可直接从事生产经营活动，很可能获得当年投 资当年见效的成果。（5）与新设投资方式相比，可以节约大量的新企业、新产品、 新市场、新渠道的宣传费用和开发费用，因此一般不会出现新设公司 在经营之初的亏损期。（6）与新设投资方式相比，投资的现金流相对较小。这是因为 股权并购是投资公司与目标公司股东之间对目标权益的交换，而权益 则相当于目标公司总资产额减去总负债额。因此，在投资公司向目标 公司投资之前，冃标公司已经为投资公司准

9、备了借贷资金，因此无需 投资公司再去融资或者大量的现金。而在新设投资的方式下，可能需 要子公司融资或考需要投资公司注入大量资金。（7）与资产并购相比，可以节约流转税税款。在资产并购的情 况下，交易的标的是目标企业的所有权，其中的不动产、土地使用权 和无形资产因发生所有权转移，需要投资公司依法缴纳契税，需要冃 标公司依法缴纳营业税。而在股权并购的情况下，作为目标公司的不 动产、土地使用权和无形资产不存在转移所有权的问题，即使因目标 公司变更企业名称需要变更产权证照上所有人名称的，也不为所有权 转移，均无需缴纳营业税和契税。（8）可以化竞争对手为受投资公司的友军，这是股权并购与新 设投资相比最大的

10、优点。在新设投资的方式下，目标市场的竞争对手 照样存在，投资公司的加入只能使竞争更加激烈。而在股权并购的情 况下，竞争对手减少了，而投资公司自己的队伍却壮大了，从而改变了 竞争态势，投资公司容易获得垄断利润。上述股权并购的优点是就一般意义而言的，具体到每一个股权并 购的实务中，还要具体问题具体分析，不能一概而论。4 股权并购的缺点从实务中看，与新设投资方式比，股权并购主要存在如下缺点:（1）由于并购前后目标公司作为民事主体是持续存在的，因而 有关民事权利义务是延续的，因此，基于出让方披露不真实、不全面， 导致目标公司遭受或然负债，使投资公司对冃标公司的权益减损的风 险是普遍存在的。这是股权并购

11、的主要风险，也是最难防范的风险。（2）市于目标公司的厂房、机器、设备往往是旧的，因此，虽 然并购的现金流量相对新设投资较少，但并购后可能需要投入资金进 行技术改造，否则可能难于提高目标公司产品的竞争力。（3）由于冃标公司与员工之间的劳动继续有效，并购后往往面 临目标公司冗员的处理，这不仅容易激化劳资矛盾，而且会增加目标 公司的经济负担。（4）并购程序复杂，受让股权需要征得目标公司存续股东的同 意，修改目标公司的章程需要与存续股东进行谈判，为防避或然负债 需要进行大量的尽职调查工作，因此，股权并购的工作成本较高。（5）并购后的整合难度大，投资公司对目标公司行使管理权的 阻力大。在投资公司并购冃标

12、公司全部股权持有者特别是仅为相对控 股的情况下，并购后的整合及投资公司对目标公司行使管理权都会遇 到困难。有人说明股权并购后对目标公司整合和行使管理权的难度, 形象地比喻为“嫁姑娘”，意思说投资公司是到人家过fi子，而把资 产并购比喻为“娶媳妇”意思说目标公司的资产到投资公司家中来。（6）股权并购受国家反垄断法的规范和限制。正确认识股权并购的优缺点，有利于在实务中扬长避短，更好地 使用股权并购的投资方式。5 适用股权并购的条件从实务看，不是任何情况下都可以使用股权并购的，股权并购作 为并购投资方式中的高级形式，对其使用的条件有着严格的要求。背 离前提条件适用股权并购的，不仅会使股权行不通，而且

13、很可能使投 资公司遭受损失。适用股权并购投资方式的前提条件如下：（1）目标企业必须是公司类型的企业，而不能是合伙企业或私 营企业。因为只有公司类型的企业才有完全独立的人格，股东才对公 司债务承担有限责任，股东对公司的权益才表现为股权，才可适用股 权并购。而非公司类型的企业（包括一人有限责任公司），企业并没 有完全独立的人格，投资人对企业的权益不表现为股权，故无股权并 购可言；加上这类企业的投资人（或称股东）对企业负连带责任，公 司不能成为这样企业的投资人；所以公司不能对这样的企业进行股权 并购。（2）对管理不规范的公司也不适宜用股权并购。虽然说，凡是 公司类型的企业都可以适用股权并购投资方式，

14、但是如果目标公司管 理不规范，特别是没有规范、严谨的财务制度、财务记录、财务核算， 或者资产、财务、纳税、合同管理混乱，最好不要适用股权并购而应 适用资产并购。因为对这样的公司适用股权并购，对投资公司的风险 太大。（3）出让方无法或不愿意对目标公司进行披露，而投资公司又 不能从其他渠道获得足够的信息资料，且目标公司的股份没有公允的 市价的情况下，也不适宜采取股权并购。这是因为股权交易实质上是 股东之间对其享有的对目标公司权益的交易，如果投资公司不能充分 占有冃标公司的信息资料，在冃标公司的股份没有公允的市价的情况 下，就没法对出让股份者对目标公司的享有的权益作出正确的判断, 也无法进行股权并购

15、。（4）目标公司的股东特别是出让股权股东不存在虚假出资和岀 资违约的情况，不存在依法应当对公司债务承担连带责任的情况。因 为，如果存在这类情况，投资公司并购后将路于风险中。（5）目标公司的产品、市场份额、销售渠道、品牌、机器设备、 场地等应当对投资者有利用价值，如果没有利用价值，投资公司就没 有并购的必要。当然，如果投资公司需要目标公司的壳，则当属别论。（6）在某些情况下，冃标公司的资产横跨儿个行业，其中有投 资公司不需要的，或者投资公司不能持有的，或者有些已经是垃圾资 产的。在这种情况下，如果投资公司拟对冃标公司进行股权并购，就 应当要求目标公司对没有利用价值的资产或投资公司不能持有的资 产

16、、业务进行剥离，或者釆用资产并购的方式将垃圾资产甩掉。6 股权并购的三种模式从实务中看，股权并购需要通过三种具体操作模式之一来实现， 这三种操作模式就是：受让股权、增资并购和合并并购。这三种操作 模式交易的标的和内涵相同，都是股东拥有的对目标公司股东权益， 但适用的具体情况、操作流程各不相同。讨论股权并购的具体操作模 式，有利于提高我们的实务工作能力。(1) 受让股权受让股权是指投资公司通过向冃标公司的股东购买股权的方式， 从而使自己成为目标公司的新股东的一种股权并购的操作模式。受让 股权是股权并购三种操作模式中最简单、最基本、也是使用最多的一 种。受让股权投资方式适用于目标公司有股东欲出让股

17、权的情况，需 要履行股权转让的有关法律程序。受让股权作为一种股权并购的操作 模式，可以与其他操作模式并用，比如在受让冃标公司股权的同时， 向目标公司增资；在公司合并的同时向目标公司的部分股东受让股权, 从而扩大公司在合并后公司中的持股比例等。受让股权的交易主体是 投资公司和目标公司出让股权的股东，一般需要依照法律程序进行股 权转让和修改公司章程及变更公司登记，需要目标公司的存续股东从 放弃对交易股权的优先购买权和参与修改公司章程的角度介入。受让 股权可以是购买目标公司的全部股权，也可以是购买目标公司的部分股权，以达到对冃 标公司的控制或共同控制的目标。（2）增资并购（增资扩股）增资并购是指投资

18、公司通过向目标公司投资增加目标注册资本， 从而使投资公司成为目标公司新股东的一种股权并购操作模式。增资 并购从表面上看投资公司不与冃标公司的原股东发生股权交易关系， 但实际上投资公司要与目标公司的全体股东之间发生权益对价关系， 交易的实质仍是股东对目标公司的权益。增资并购（增资扩股）适用 于目标公司需要扩大投资，且目标公司的股东同意吸纳投资公司为目 标公司新股东情况。增资并购比受让股权并购复杂，操作难度大，需 要履行冃标公司原股东权益与投资公司增资额的比价程序和冃标公 司增资的法律程序。这种比价就是等额货币（投资公司持有）与等额 资本（目标公司原股东持有）的价值比例问题，需要交易双方在协商 基

19、础上确定。增资并购有利于扩大目标公司的经营规模，可以为目标 公司注入新的活力。增资并购也可以与其他操作模式并用，比如在向 冃标公司增资的同时受让冃标公司部分股东的股权，在公司合并的同 时向合并后的公司增资。增资并购的目标是通过向目标公司增资实现 投资公司对目标公司控制或共同控制。（3）合并并购合并并购是投资公司或者投资公司的子公司通过与目标公司合 并，从而实现对冃标公司决策或控制的一种股权并购操作模式。合并 并购中，投资公司可以不对目标公司进行投资而采用单纯的合并形式, 但由于会扩大投资公司股东的控制规模，从而也会给投资公司带来额 外利益，故也是公司并购的一种操作模式。公司合并，从表面上看是

20、公司与公司之间的关系，但实质上仍是参加合并的各公司股东权益的 并接，仍需要按照各方拥有的权益确定其在合并后的公司中所持有的 股份比例。所以合并并购仍属于股权并购的一种操作模式。合并并购 以参加合并的各公司有合并的可能和需要，且各公司的股东同意公司合并为条 件。合并并购需要履行公司合并的法律程序，重点和难点是参加合并 的各公司股东之间的权益的比价，因为这决定股东在合并后公司中持 有的股份的多少，从而关系到股东的切身利益。合并并购比增资并购 更复杂，但可以再不增加投资的情况下扩大投资公司的控制规模。同 样，合并并购也可以与其他并购操作模式同时并用。【案例1】甲公司与乙公司股东洽谈甲公司并购乙公司事

21、宜，rti 于双方在市场处于竞争关系，乙公司不愿意对自己的经营情况、财务 数据，特别是销售情况作全面的披露，甲公司只好选择资产并购方式。 当双方初步谈妥转让资产的总价格，并在此基础上做详细测算时，乙 公司股东发现采取资产并购模式不仅自己会多支付4000多万元的税 金（营业税、增值税和企业所得税），而且公司出让资产后还需要履 行清算程序，还需要大量的清算费用。故要求改变交易方式，同意按 照规则进行全面披露，甲公司也愿意在乙公司股东对乙公司进行全面 披露的基础上对乙公司进行股权并购。结果双方间顺利地完成了股权 并购，甲公司受让了乙公司全体股东的全部股权。并购方式的变更使 得乙公司全体股东增收400

22、0多万元。【案例2】甲公司是一家外国企业，上世纪九十年代陆续在中国 大陆投资设立独资或合资企业多家。木世纪初，甲公司在中国境内设 立专事投资控股的外商投资性公司乙，并陆续由乙在中国境内设立独 资或合资企业多家。由于持股平台不统一，给管理工作带来诸多不便。 为了统一持股平台，经过反复论证和推演，决定由屮公司将其持有的 全部投资所形成的股权转让给乙公司，并以该股权转让价款为乙公司 增资。结果未动用一分货币，却实现了转股和增资，使甲公司在国内 的全部投资统一到乙公司名下，实现了统一持股平台的目标。具体操 作方法是：甲公司与乙公司签订股权转让协议，由甲公司将其持有的 股权全部转让给乙公司（在转股协议中

23、明确全部转股股价款用于对乙 公司的增资），然后甲公司申请为乙公司增资（明确以受让股权价款作为甲公司对乙 公司的增资），获得批准后，以相关转股文件及甲公司对各目标公司 的出资证明为增资的验资材料。第三节什么是资产并购？资产并购的特点1 资产并购是指投资公司通过购买目标公司资产和业务的方式 实现目标公司的一种投资方式。因此，股权并购的交易标的和内涵是 股东持有的目标公司的股权，交易的对方是目标公司的股东；而资产 并购交易的标的和内涵是目标公司的额资产，交易对方是目标公司, 资产并购有新设并购（间接受让并购）和直接受让两种具体操作模式。2 资产并购的特点（1）适用对象即冃标企业不受企业类型的限制，股

24、权并购要求 企业必须是公司类型的企业，而资产并购可以适用各种类型的企业。 合伙企业、私营企业、未改制的国营企业和未改制的集体企业均可采 用资产并购方式，只要这些企业可以有效地出售资产即可。这是因为, 股权并购是投资公司以股东的身份加入目标企业，从而实现对目标企 业的持股和控制，而资产并购是投资公司将并购资产从冃标企业买出 来，故可以不问目标企业的组织形式，而只问能否有效地购买资产。（2）可以不要求目标企业对其经营状况作全面的披露。市于资 产并购的经营活动不借助于目标企业这个经营平台，而是另起炉灶设 立新的经营平台，因此，可以不像股权并购那样必须对目标公司的经 营状况做全面的了解，可以在资产出让

25、方对企业经营、财务、管理机 构等作有限披露的情况下，对目标企业进行资产并购。从实务中看投 资公司只要对并购资产的构成、性能、效率、状况、市场、品牌竞争 态势等有准确了解，能够确定目标公司出让资产的行为合法有效，就 可以进行资产并购。（3）资产并购一般不会遭受冃标企业或然负债的损失，这是资 产并购方式的最大特点和最大优点。（4）资产并购与股权并购一样可以减少目标市场的竞争对手， 改变目标市场的竞争态势。（5）资产并购一般需要依照法律程序进行新公司设立和受让资 产的行为。从实务看，绝大多数资产并购需要在资产所在地设立新的 公司，以该新设公司为企业平台对并购资产进行运营。因此，从程序 的角度说，资产

26、并购要比简单的股权并购多履行一个法律程序。（6）在多数情况下，出让资产目标公司需要履行清算程序。目 标公司出让资产后，公司仅剩下一个空壳，但股东或投资者未经清算 程序不能从公司取回投资，所以多数这类目标公司会走向清算解散。（7）在釆用资产并购的操作模式下，即使冃标公司的资产和业 务有投资公司不需要的或者不能持有的，也无需像股权并购那样必须 进行剥离。投资公司可以需要什么买什么，不需要的给目标公司留下 即可。（8）资产并购税务负担比股权并购重。股权并购一般仅发生印 花税，也可能发生所得税，但资产并购不仅会发生印花税和所得税, 还可能要发生营业税和契税以及房地产增值税等税。（9）并购后整合的难度大

27、于新设投资方式，但难度小于股权并 购方式。这主要是因为在资产并购的情况下，公司的架构、决策层和 管理团队往往是全新的，是完全摆脫目标公司影响的。（10）资产并购后投资公司一般需要对冃标公司追加投资，或者 进行技术改造，添路新的机器设备；或者追加流动资金，扩大经营规 模。（11）一般情况下员工需要与目标公司解除劳动合同，与接受资 产的公司另行签订劳动合同。在资产并购的情况下，目标公司由于已 经将资产出让，无法从事原有的经营活动，需要解除与员工的劳动合 同可能会发生相关费用。而投资公司要组织生产经营活动，往往需要 招聘原冃标企业的员工，这就需要与这些员工订立劳动合同。在这个 过程中，处理得好，投资

28、公司会甩掉处理目标企业冗员的麻烦。（12）资产并购与股权并购一样也要受到反垄断法的限制。3.使用资产并购的条件（1）使用对象可以是公司制企业，也可以非公司制企业，可以 是管理规范的企业，也可以是不规范的企业（2）关于出让方披露的要求，出让方对目标公司做全面的可以 适用，出让方未对目标公司作全面的披露，仅对资产作全面披露也可 以。（3）目标公司资产能够适应投资公司的需要。（4）限制竞争从实务看，在资产并购的情况下，投资公司之所以要购买目标公 司的资产，并不一定是完全看中口标公司的资产，还在于承继目标公 司产品的市场份额和已有业务，而要达到此目的，目标公司必须保证 在出让资产后不在目标市场投资从事

29、同类生产经营和业务活动。否则, 冃标公司前手将陈旧的资产高价卖给投资公司，后手再用所得价款建 设新的工厂，生产销售相同的产品，投资公司并购目的无法实现。4间接资产并购（受让）间接资产受让是资产并购的一种操作模式。间接资产受让是指投 资公司在资产并购谈判基本确定的情况下，在目标企业的所在地设立 一家子公司，由该子公司受让并经营并购资产的经营模式。从实务看， 多数资产并购采取新设公司受让目标公司资产的操作模式。这是因为 多数目标企业和投资公司不在一个工商、税务管辖区，投资公司不能 将并购资产移回投资公司所在地从事生产经营，只能在并购资产的原 地从事生产经营活动。因此，必须在并购资产所在地设立企业平

30、台。 而如果待投资公司将并购资产买妥后再去设立新公司，不如在并购基 本确定时就设立接受资产的新公司，由这个新公司直接受让资产，在 取得资产后当即以该公司名义从事生产经营活动。间接资产受让虽然 需要履行新公司设立、资产受让两个法律程序，但是能够做到购买目 标公司资产和投资公司新设经营平台同时并举，达到水到渠成，并购 经营两不误。所以，对资产并购而言，新设公司并购资产是一种比较好的操作模式。5直接受让资产一般只适用于并购停产企业或破产企业。第四节股权并购与资产并购的详细区别股权并购与资产并购的区别是：其主要差别是：收购股权是购买一家企业的股份，收购方成为被 收购方的股东，因此要承担该企业的债权和债

31、务；而收购资产则仅仅 是一般资产的买卖行为，由于在收购目标公司资产时并未收购其股份, 收购方无需承担该企业的债务。此处的股权并购和资产并购两种方式, 我给大家做个列表详细讲解。笔者结合自身操作过的项目，整理出如下两个案例并简要进行法 律分析。【案例3】某投资公司拟对某公司进行并购，鉴于资产并购的税 负大，起初双方商定采取股权并购方式进行并购，并将该并购方式写 入意向协议。但经过我们律师尽职调查后发现，目标公司管理混乱, 股权结构复杂，为防避风险，反复研究商量，最后投资公司提出改变 并购方式，以资产并购方式进行并购。在投资公司的再三说服下，目 标公司终于同意接受以资产并购方式并购公司。最后双方顺

32、利完成了 并购，投资公司有效地防避了并购的风险。【案例4】企业b具有较为先进的客车生产线，只是由于历史原 因导致企业管理混乱、运营资金匮乏。企业b属于老国企，主要设备 为客车生产线（价值2600万元）、土地两块（其中一块地为划拨地）、 拥有在岗职工300人，离岗在编、病退人员121人，对外欠款约4360 元，应收款项约800万元，拖欠职工工资及医药费890万元。企业b 的主管机关（出资人）有意对客车厂进行改制，方式不限，但希望能 够妥善解决其职工问题及对外负债问题。鉴于上述情况，律师建议可以选择的并购方式有两种：其一即资 产并购，即收购企业b的主要生产设备（客车生产线）自行生产客车， 但是由于

33、国家政策限制，上市公司无法取得客车的生产销售权，此方 式基木不可行（如上市公司a已经拥有客车生产权，资产并购可用于 扩大现有产能）。其二是股权并购，上市公司a通过参与客车厂b的 改制工作获取改制后企业的股权。该方式可解决上市公司a的行业准 入问题，但是却要面临企业改制所带来的国有资产管理、债权债务处 理、职工安銘等问题。根据我们的经验，资产并购和股权并购各有优缺，要视乎具体情 况而定。资产并购可以获得目标企业的特定资产，不涉及因股权并购 所带来的种种潜在法律风险，但是该方式要以自身有相关行业经验为 前提，否则就不能达到解决行业准入及快速进入该领域的目的。股权 并购的积极意义不言自明，但是要以并

34、购方进行充分的尽职调查为前 提。只有通过尽职调查，才能发现各种潜在问题，充分估计并购带来 的各种风险及计算并购成本。第二部分并购的实质并购的实质是在企业控制权运动过程中，各权利主体依据企业产 权作出的制度安排而进行的一种权利让渡行为。并购活动是在一定的 财产权利制度和企业制度条件下进行的，在并购过程中，某一或某一 部分权利主体通过出让所拥有的对企业的控制权而获得相应的受益, 另一个部分权利主体则通过付出一定代价而获取这部分控制权。企业 并购的过程实质上是企业权利主体不断变换的过程。并购的动因产生并购行为最基本的动机就是寻求企业的发展。寻求扩张的企 业面临这内部扩张和通过并购发展两种选择。内部扩

35、张可能是一个缓 慢而不确定的过程，通过并购发展则要迅速的多，尽管它会带来自身 的不确定性。具体到理论方面，并购的最常见的动机就是一一协同效应（synergy）o并购交易的支持者通常会以达成某种协同效应作为 支付特定并购价格的理由。并购产生的协同效应包括经营协同效应(operating synergy)和财务协同效应(financial synergy)o在具体实务中，并购的动因，归纳起来主要有以下几类：1扩大生产经营规模，降低成木费用通过并购，企业规模得到扩大，能够形成有效的规模效应。规模 效应能够带来资源的充分利用，资源的充分整合，降低管理，原料, 生产等各个环节的成本，从而降低总成本。2提

36、高市场份额，提升行业战略地位规模大的企业，伴随生产力的提高，销售网络的完善，市场份额将会有比较大的提高。从而确立企业在行业中的领导地位。3取得充足廉价的生产原料和劳动力，增强企业的竞争力通过并购实现企业的规模扩大，成为原料的主要客户，能够大大增强企业的谈判能力,从而为企业获得廉价的生产资料提供可能。时，高效的管理，人力资源的充分利用和企业的知名度都有助于企业 降低劳动力成本。从而提高企业的整体竞争力。4实施品牌经营战略，提高企业的知名度，以获取超额利润品牌是价值的动力，同样的产品，甚至是同样的质量，名牌产品的价 值远远高于普通产品。并购能够有效提高品牌知名度，提高企业产品 的附加值，获得更多的

37、利润。5为实现公司发展的战略，通过并购取得先进的乞产技术、管理经验、经营网络、专业人才等各类资源并购活动收购的不仅是企业的资产，而且获得了被收购企业的人力资源、管理资源、技术资源、销售资源等。这些都有助于企业整体 竞争力的根本提高，对公司发展战略的实现有很大帮助。6通过收购跨入新的行业，实施多元化战略，分散投资风险 这种情况出现在混合并购模式中，随着行业竞争的加剧，企业通过对其他行业的投资，不仅能有效扩充企业的经营范围，获取更广 泛的市场和利润，而且能够分散因本行业竞争带来的风险。但是纵观我国资本市场，如今大型并购的方向似乎开始向国外发 展。前不久国内某企业要收购悍马，据说是双方合同都已经签订

38、完成, 但这次收购是否能够最终完成，并购完成之后是否能够盈利，我个人 不持乐观态度。企业并购的动因在于协同增值效应，一如贝克尔所言的婚姻经济 学，结婚在经济上的基本道理在于结合在一起生活比单独生活能够创 造更大的价值。但也如同婚姻中有失败一样，企业并购也存在不幸的 可能。因此企业并购不能盲目。第三部分律师在企业并购中所起的作用真正市场经济意义上的任何一项并购行为，都离不开律师（或者 企业法律顾问）的参与。究其原因，任何一个哪怕是十分简单的并购 行为都会涉及许多方面的内容，而法律是其中最主要的内容之一。不 了解法律规定，不了解当地政策，不知道该项收购会涉及那些法律要 求，会产&什么样法律

39、责任，受到哪些法律保护，产牛什么法律效果 等就进行并购，一方面会在岀现法律问题时手足无措，不知该怎么处 理。另一方面则会因不懂有关法律问题，从而使c启动的并购遇到原 本就已存在的法律障碍而路途搁浅，导致收购并购工作流产。或者虽 然并购完成，但潜在法律隐患很多，后患无穷。律师，当然必须是熟知并购法律业务并有相当经验的律师，因其 就是专门研究这方面的法律和经办这方面的法律事务，就会熟知相应 的方方面面的规定，特别是掌握不断发展变化的或者最新的规定，了 解其中的操作技巧，知道如何从法律的角度帮助和指导当事人圆满地 进行或完成一项并购。或者当一项并购有法律上的障碍而不能逾越, 也会指导当事人事先停止，

40、避免产生更大的损失。律师之所以在并购活动中 必不可少，此正其因。律师在并购活动中的主要工作：（-）负责并购活动的法律策划；（二）拟定初步方案；（三）负责目标公司法律尽职调查，审查目标公司的相关资料；（四）确定方案；（五）参与并购谈判；（六）负责起草、修改并购合同、相关文件、出具法律意见书；（七）对目标公司重大法律事务、尤其是合同的处理；（八）协调、沟通并购各方。在企业并购行为中，所涉及到的各方利益主体一般包括：兼并方 或收购方（简称“并购方”）、被兼并方或被收购方（以下称“目标公 司”）、冃标公司的债权人和债务人、政府部门（尤其是国有控股企业） 等。其中最需要聘用律师的是并购方和目标公司。下面

41、就针对并购方 和冃标公司律师所应发挥的作用分别展开叙述。一、并购方律师的主要工作事项对并购方而言，任何并购交易中都可能存在着风险，只有对并购 交易中的风险有充分的认识，并做好相应的对策，才能有效防范并购 风险，保证并购交易的成功及实现并购的目的。并购方之所以需要专 门从事并购法律事务的律师，是因为律师可以在并购业务中发挥以下 重要作用：（-）在实施并购前对并购交易的合法性进行审查。并购不完全 是一种市场行为，其中在参与主体、市场准入、经营规模和范围等方 面必然受到有关国家法律法规或相关政策的限制，特别是当并购涉及 到国有企业的时候，政府干预是必然的，而且政府在并购中所扮演的 角色有时会直接关系

42、到并购的成败。所以，律师参与企业并购业务首 先要对并购交易的合法性进行审查。（二）对目标企业所涉及的法律事项做尽职调查。为了确保并购 的可靠性，减少并购可能产生的风险与损失，并购方在决定并购目标 公司前，必须要对冃标公司的内部情况进行一些审慎的调查与评估。 这些调查和评估事项包括：1 目标公司的产权证明资料（一般指涉及国有产权时国资管理部 门核发的产权证或投资证明资料）；2目标公司的工商注册登记资料（包括公司章程、各类出资或验 资证明报告等）；3有关目标公司经营财务报表或资产评估报告;4参与并购的中介机构从业资质；5目标公司所拥有的知识产权情况；6目标公司重大资产（包括房产、土地使用权等无形资

43、产）、负 债或合同事项；7.目标公司管理框架结构和人员组成；8 有关国家对冃标公司的税收政策；9各类可能的或有负债情况（包括各类担保、诉讼或面临行政处 罚等事项）；10.其他根据目标公司的特殊情况所需要调查的特殊事项，如社 会保险、环保、不可抗力、可能不需要并购方同意就加诸于并购方的 潜在责任等。目标公司若不反对并购，应对并购方律师尽职调查持合作态度, 应并购方要求或依规定要求的情况下，应尽可能地将自身情况，有关 材料、资料、文件等告知或提供给并购方。（三）出具完备的并购方案和法律意见书。并购方律师参与并购 的核心工作就是为其实施并购行为提供或设计切实可行的并购方案 和出具相关的法律意见书，以

44、便对并购中所涉及的法律风险进行提示 或适当的规避。目前，对国有企业产权的交易，一般律师的法律意见 书是向管理国有资产的上级主管部门或政府机关报批时所必须的法律文 件。（四）起草相关的合同、协议等法律文件。企业并购行为往往同 时涉及企业的资产、负债或人员等重组事项，其间必然涉及到需要律 师起草或审核的大量合同、协议等法律文件。这些合同或协议文件是 最终确立企业并购各方权利义务法律关系的依据，务必需要专业律师 从中进行必要的审核把关。（五）参与有关的并购事项商务谈判。对企业并购而言，主要还 是一种市场交易行为，需要参与并购的各方反复进行（有时甚至是非 常艰苦的）商务方而的谈判，至于面临企业并购失败

45、的风险也是非常 正常的事情，只有最后谈成的结果才能形成书面上的法律文件。律师 参与并购业务的谈判，有利于律师全面了解或掌握交易各方的真实意 图，并随时为交易各方提供谈判内容的法律依据或咨询服务。二、冃标公司律师的主要工作事项对目标公司而言，其实更需要专业律师的参与。但是，现实中由 于目标公司存在种种问题往往忽视律师的作用，甚至认为律师的参与 会对顺利实现并购带来不利的影响。所以实践中，被并购一方很少注 意发挥律师的作用（这或许也是它们之所以成为被并购的目标公司的 一个重要原因）。尤其是在外资并购业务中，一般是由外资并购方单 方聘请律师完成并购的。这种错误的观念往往使目标公司在企业并购 过程中处

46、于相对被动的地位，损失掉许多应该争取的权益，且容易导 致并购失败后面临更加被动的局面。目标公司之所以需要专门从事并 购事务的律师，是因为律师可以在并购业务中对其而言可以发挥以下 重要的作用：（-）审核并购方的正式授权和谈判效力问题。作为被并购的目 标公司，其本身往往存在多种不足，有时甚至是面临破产倒闭的边缘， 所以非常地急需“输血打气”。而越是如此，反越是容易被他人利用， 尤其是被许多骗子公司所利用。现实中，打着“企业并购”的幌子行 骗的不在少数。即便是对有并购意图和并购实力的公司，也需要目标 公司对其真实的意图进行研究。所以，对冃标公司而言，有些事情是可 遇不可求的。如果在谈判初期，应让熟悉

47、并购业务的专业律师参与或 通过咨询的方式了解并购方谈判代表的相关授权、企业资质和资金实 力等有关状况并确认谈判的效力问题后再继续有关的谈判工作，律师 的参与对避免企业被骗或并购失败风险是至关重要的。（二）制作或审核有关的并购保密及承诺事项协议或担保文件。 对目标公司而言，因为在并购完成前其需要向并购方提供一系列的调 查资料（企业的财务状况、销售渠道、目标客户、知识产权等资料）， 尤其是对有竞争关系的企业实施的并购，一旦遇到恶意并购或并购失 败情况，其所遭受的损失往往无法挽回。所以，在并购实施前，要求 并购方提供有利于保护自己权益的保密及承诺事项协议或有关并购 资金来源的担保协议有时是非常重要的

48、。通过专业律师的参与或提示, 至少可以避免或防止目标公司可能会遇到此类风险。（三）协助目标公司回答并购方提出或调查了解的一系列法律问 题。并购方向目标公司所调查了解的情况，有时往往比较专业。目标 公司为了及时高效、完整准确、恰当有据地向并购方回答疑问或提供 材料，最好需要专业律师的协助。（四）参与起草或审核与并购相关的合同或协议等法律文件。并 购方律师起草的关于并购事项的协议，首先是为了维护并购一方的利 益，往往存在许多对目标公司不利的条款内容，有时甚至是故意设路 法律的陷阱。若目标公司不注重对有关合同或协议条款进行研究，往 往事后会陷入被动局面，对其造成的损失可能会是成千上亿。律师的 参与，

49、可以最大限度的使被并购的冃标公司在合同条款内容上不会处 于明显的被动不利地位。（五）参与或直接代表日标公司进行商务谈判。目标公司聘用律 师参与商务谈判的目的与并购方聘用律师的目的是一样的，而且有时 双方律师坐在一起谈判也确实是更容易进行交流，有利于提高谈判的 效率，有利于促成交易的尽快达成。第四部分律师对于企业并购方向所能起到的决定性作用从以上的几点不难看出，律师在企业并购过程中起到的作用至关 重要，但是重要的程度也会根据每个项目的不同以及律师的自身水平 而不同。一般情况下，都是并购企业寻找到目标企业，之后再去寻找律师, 要求律师对目标企业进行法律层面的尽职调查。这种时候，并购的过 程是由企业或者经济主导，律师负责的仅仅是一些文件的审核，梳理 清楚企业的股权组成，以及目标企业的一些房屋产权、员工组成等方 面查证，虽然说股权的查明在并购过程中也很重要，但是此时律师的 工作是被动的，仅仅是机械的去完成该做的任务，无创新性可言。那怎样提升律师的重要性，帮助