探析商业银行破产法律适用若干问题

1、探析商业银行破产法律适用若干问题探析商业银行破产法律适用若干问题摘要：商业银行因经营失败或其他原因出现清偿力不足及至破产退岀市场，乃市场规制 经济行为z必然结果。由于体制的原因，我国关于银行破产的立法、实践及民众的金融风 险意识均处缺失状态。本文拟就商业银行的破产标准、行政权与司法权冲突的救济、破产 财产的分配等法律问题作一粗浅探讨，以期为我国金融机构帀场退出法律制度的构建和破 产法的完善提供理论基础。一、形式标准抑或实质标准：商业银行破产标准z界定破产标准，又称破产原因、破产界限，是指债务人应受破产宣告的条件或事实。我国关 于商业银行的破产标准，主要见于商业银行法、最高人民法院关于审理企业破

2、产案 件若干问题的规定、公司法以及新企业破产法等规定，归纳起來为：商业银行 不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，经中国银行 业监督管理委员会（以下简称“银监会”）同意，由人民法院依法宣告破产。由此可见，我 国商业银行适用与普通工商企业一样的破产标准，即流动性标准和资产负债标准。这样的 规定固然是市场主体地位平等竞争需求的反映，也是我国银行i筍业化改造的应有z意。然 而在实践小，-方而，当银行遇到流动性风险时，屮央银行出于维护金融稳定的职责，通 常会向商业银行提供贷款，形成国家（政府）信用为银行业的流动性不足提供保障的机制。 如果真等到商业银行达到上述一-般破产标

3、准时，往往已可能引发系统性风险而导致各种救 助、重整措施失去时效。另一方面，商业银行经营的显箸特征即在于负债经营，负债人于 资产可以描述银行经营状况但不能说明该银行存在或潜在危机。故现行対商业银行破产标 准的规圧是没冇实质意义的，既不能対破产的商业银行起到预警的作用，也无法让决策机 构对破产的商业银行作出适时的判断。笔者以为，鉴于商业银行经营z特性及由此生成的银行业mz脆弱性和金融危机z传 染性，在界定商业银行的破产标准时应着眼于单个商业银行破产可能会产牛-的系统性风 险，注重国家公权力的宏观调制，以寻求金融业的町持续发展。具体而言，它必须与金融 监管的实践相结合，包含金融监管所要实现的安全价

4、值判断，以持续性监管获得的技术信 息为依托，在流动性标准和资产负债标准等形式标准的基础上，构建适应银行业的特殊性 的实质性的破产标准。在此，我们对借鉴美国银行破产的立法中所确立的“临管性标 准”。在美国，除了一般破产法中规定的流动性标准和资产负债标准外，还创造性地引入了第 三个认定银行破产的标准一一监管性标准。1991年联邦存款保险改进法案中规定了即 时矫正行动，即针对“资本严重不足银ask中喪法僅厨行”（资本充足率在2%以卜j ,不必等到它耗尽资本，在其进入资本严重不足状态90天 内就町以采取接管措施，提前将其关闭。因此，所谓的监管性标准通常以银行资本充足率 为基础，一口资本严重不足达不到监

5、管要求，监管当局就町采取相应的监管行动。此外， 在全球银行破产动议屮，世界银行、国际货币基金组织等为“规范破产”设立一个破产原 因（或称破产条件）：当银行机构的净财政地位低于某一特定水平线时，即使它述没有达到 余额单破产的境地，该机构可能被认为破产。由此可见，监管性标准的引入，实质上蕴含 着金融监管的安全价值诉求，并以十分复杂的资本评估与风险测量为基础，其目的在于确 保主管当局在商业银行实际破产（按照普通破产法的破产标准）前甲期介入，将商业银行倒 闭所招致的损失降至最低，以维护金融的稳泄。然而监管性破产标准重在金融监管机构自由裁量权的行使，为防范监管权的滥用或误 用，还应建立一系列监管指标来量

6、化破产标准。对此，巴塞尔银行监管委员会就银行业的 风险提出了特有的定量评价方法，其所确立的三大支柱最低资本充足率、监管部门监 督检查和市场纪律，不仅是银行风险监管的主线，也是世界各国制定银行危机测量的基本 理论依据。很多西方国家也提出了系统化的银行风险评价方法。由此可见，银行破产标准 量化规范的创设应符合现代商业银行的风险管理要求。二、行政优先抑或司法优先：行政权与司法权在银行破产中的冲突与均衡金融监管机关在各国法律中的地位和性质并不完全一致，但各国（例如美国利徳国）立法 均规定金融监管当局必须介入商业银行破产案。我国的金业破产法、商业银行法也有类似规定：在商业银行的破产过程中银临 会全程介入

7、并起决定性作用，这主耍表现在：（1）人民法院必须经银监会同意后方能対银 行作出破产宣告，债权人或债务人的申请均无法直接启动破产程序；（2）银监会可以向人民 法院捉出对该银行进行重整或者破产淸算的川请。银监会依法对出现重人经营风险的商业 银行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院中请中止以该银行为被告或者被执行人的 民事诉讼程序或者执行程序；（3）在银行的破产清算过程中，清算组成员的组成及破产程序 的各项决议事项均应在银监会的参与和监督下决定。由此可见，与一般企业破产遵循当事人意思口治原则、纯粹由司法权主导不同，银行破 产案件中当事人口治原则受到了金融监管机关行使监管职权的制约。破产的木质是一种

8、司 法程序，银行出现危机直至破产退出市场是一个多方权力介入和博弈的过程，其间行政权与司法权发生冲突不可避免，对此如何协 调与救济是银行破产法律制度应予明确的重耍内容。在整个银行破产过程（包括破产前的接管）屮，行政权与司法权的冲突主要表现为两种情 形：一是金融监管机关实施接管、行政关闭过程中司法权的随吋介入，具休包括：（1）其 他机构与被接管银行的经济纠纷引起的诉讼；被接管银行对金融监管机关的接管行为不 服提起的行政诉讼；（3）被接管银行或其债权人向法院提起破产诉讼。由于上述原因导致的 法院介入，使得对金融机构的接管程序和司法程序同时进行，从而易引发行政权和司法权 的冲突。二是进入破产程序后，法

9、院的司法裁决权与金融监管机关破产审批、重整申请、 全程监管权的冲突，即当银监会出于经济秩序稳定考虑而不同意有严重问题（尤其严重违 规经营）的银行破产，但法院出于维护公平、止义及法律的尊严而认为应该让其破产时， 或考在是否应y重组、破产过程屮破产财产清算分配等事项上两考产生分歧等等。对于第一种情形中的前两种情况应实行“一边接管，一边诉讼”的原则，金融临管机关 应依法实施接管，同时应根据公司法和冇关金融法规，尊重银行的各项法肚权利，积 极做好应诉工作。在第三种情况下应遵循“破产诉讼程序优先原则”，即破产诉讼程序开 始后，接管工作应在该程序结束后并且法院未对该金融机构宣布破产时方可继续进行。第二种情

10、形中破产与否的价值衡量较难取舍。因为法院审判注重维护市民社会公平、正 义z理念，而金融临管机关的决策则更注垂安全价值的实现。但笔者认为，在法制化进程 中，应维护“司法最终裁判”原则，以促进法律至上观念的形成。固然银行破产的阻滞可 防止金融危机的传染和金融信用的崩溃，但这只是短暂的效应，极易造成风险的累积，从 而加重金融体系的脆弱性，引发更大范围的危机。而且从法律意义上讲，过度的保护是対 过错行为的默示认可，破坏法律遵守规则的建立，长远而言，不利于金融法律制度的完善 与实施和金融风险意识的树立，从而陷入“违规危机过度保护再违规更 大危机”的恶性循环之中，使市民社会的公序良俗遭到破坏。所以，虽然金

11、融监管机关在 银行破产屮享有强人的监管权，但在银行是否应破产以及相关权利义务安排的问题上仍应 贾彻“司法最终原则”，以维系法律对行政权的主导地位。当然实践屮司法权与行政权应 加强协调、配合，共同引导银行破产程序的顺利完成。我国商业银行法第71条规定了银监会对破产程序的参与权力，但缺乏具体的操作 办法，如银监会的介入权限、対破产银行权利的保护等等，应予以完善。此外，我国可考 虑借鉴徳国立法，将金融监管机关吸纳为银行破产的申请主体。三、效率优先抑或公平优先：商业银行破产财产之分配破产财产的分配是破产清算法律制度屮的重要内容，具公平、有效与否玄接关系到破产 程序能否顺利完成及对社会的冲击能否最小。山

12、于银行的主要负债是居民储蓄存款，涉及 血极为广泛，所以银行破产财产的分配首先应实现公平价值，但同时破产分配是否及时有 效又直接决定能否迅速化解金融风险，减少损失。因此在追求公平的基础上，还应通过冇 效的制度设计实现内含效率的公平价值。银行破产财产分配的顺序与一般丁商企业基木一致，但因其经营之特殊性，有以下几个 问题需要加以明确：（一）个人储蓄存款的优先清偿问题纵观各国法律，一般均明示对个人储蓄存款以特别保护，并普遍建立了较为完善的存款 保险制度。我国商业银行法虽设有专章规定对存款人的保护，但那只是正常状态下对 存款人的保护，对商业银行破产时的存款处理，只有商业银行法第71条第2项“商 业银行破

13、产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付储 蓄存款的本金和利息”这一原则性的规定，使储户对银行破产时存款所茯支付的时间、数 量无法建立起稳定的心理预期，挤兑风潮仍不可避免，而新的企业破产法也未对该问 题作出明确规定。故可以说我国尚无制度化的存款优先权保护措施。但在实践屮，出于维 护金融安全的考虑，乂存在着政府不得不为的过度保护，导致了道徳风险和逆向选择，增 人了社会调控的成本，亦不利于金融风险意识的建立。所以，我国应借鉴他国经验，结合 国情，建立起适度的存款保护制度。（二）同业间业务抵消权的适用问题在银行的正常业务运作屮，同业往來占其业务总量的相当比例，同行间、联行

14、间业务形 成网状分布，其同业债权债务的余额和净额相当巨大，所以在公平原则的范围内，银行破 产法律承认抵消权的例外。所谓抵消权，是指债务人开始破产清算时，曾经与债权人有相 互的债务、相互的信贷或其他相互交易的，应考虑这些相互交易的结果，一方欠另一方的 金额对另一方欠一方的金额应作出抵消，只有余额才作为请求权中报或作为公司（指债务人）的资产向清理人淸偿。这一点对银行破产案件比较重耍，破产程序中抵消权的设置 有利于保护金融同业的安全，防止风险的传染。（三）金融控股公司中控股公司对银行了公司债权的偿付金融控股公司是指依法成立的，并通过持有一个以上不同类型金融公司多数表决权的股 份从而实现对其实际控制的

15、公司，其“集团混业、法人分业”的模式既可实现规模效应和 范用效应，又可较为冇效地阻隔和分散风险，较好地兼顾了金融安全-与金融效率双重价 值，成为我国金融从分业向混业经营转型的主要平台。在金融控股公司中，由于集团各金 融子公司经营的对象都是具有无限流动性和扩展性的货币，货币在各子公司之间的规范流 动是混业经营的内在要求，而在严格的防火墙制度下，子公司之间的这种货币的融通往往 倚赖于控股公司的进行屮转，或者为实施集团的战略经营方针，需要协调子公司z间的资 金配给，或者当某个子公司出现经营危机时，控股公司出于集团利益的考虑需调幣各子公 司之间的风险分配等等。在这些情形中，都会出现控股公司向某个子公司

16、捉供贷款的行 为。那么当某个银行子公司破产倒闭时，控股公司债权的受偿序位如何确定?与其他债权 人同等受偿抑或劣后受偿?这一问题直接关系到其他债权人的受偿利益。笔者以为，在这 里可借鉴“深石原则”进行处理。深石原则（deep-rock doctrine）是美国法院在审理泰 勒诉标准电气石油公司案中的涉诉子公司一一深石石汕公司时创立的一项原则，其主要内 容是根据控制股东是否有不公平行为，而决定具债权是否应劣后于具他债权人或考优先股 股东受偿。那么在何种情况下，使母公司的债权劣后于具他债权人获得清偿，菇至根木否认母公司的债权呢?深石原则确立了两个m予考虑的因索：一是母公司对子公司投入的资 本是否充足;二是母公司对子公司的控制行为中是否有欺诈等不当或违法行为。若母公司 有其中z行为者，其债权在了公司破产案中居于其他债权人z后受偿。这样，在了公司 因为母公司的干预而出现支付危机或破产时，其他债权人的利益可以得到适当的保护。凶此，在金融控股公司框架中，银行子公司进行破产分配时，应重点分析控股公司对其 债权的性质，若是根据合理目的和正常途径捉供的，则控股公司应与其