关于民事回避审判制度的思考

1、十八大评论参考点1、党的十八大代表肩负着全党万党员、万个基上的正 义。程序正义是司法公正的前提和基础。基于回避制度对实 现程序公正的重要作用，最高人民法院于20年1月31曰 颁布了关于审判人员严格执行回避制度的若干规定。本 文拟从现行相关制度出发，对比各国类似规定，从而找出现 行立法的不足并提出解决建议。关键词：回避制度回避方式 回避主体范围回避缘由回避程序回避制度，是指审判人员以及其他有关人员遇有法律规 定的回避事由时，退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的 制度。一般有两种，一种是自行回避，又称积极回避，即应 当回避的主体主动申请退出审理活动的行为，如法国民事诉 讼法典第339条规定，法官认

2、为本人有回避之原因，或者依 其内心意识认定自己应当回避，由其所属法院的院长指定另 一法官替代之。另一种是申请回避，又称消极回避，是指当 事人根据法律规定申请法官退出本案审理活动的行为，如原 德意志联邦共和国民事诉讼法第42条规定，法官依法不得 执行职务时，或法官有不公正的可能时，可以申请其回避。 日本的民事诉讼法还规定了 “审判官的排除”制度，即承办 法官受理案件后，遇有法律规定的情形，当事人没有申请回 避，承办法官也没有主动要求回避时，法院可以依职权命令 承办法官回避。我国台湾地区民事诉讼法将之称为“依职权决定回避”，该法第38条第一款规定，法院或院长，如认推事有应自行回避之原因者，应依职权

3、为回避之裁定。我 国民事诉讼法第45条第1款规定：审判人员有下列情形之 一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们 回避可见我国只规定了自行回避和申请回避两种方式， 对于“依职权决定回避”，我国民事诉讼法并无相应的规定。 回避是程序正义的应有之义，其法理意义在于通过“作茧自 缚”式的时空隔离，恣意将私欲等可能影响公正决策的因素 最大限度的排除。诉讼制度的价值目标是通过程序公正解决 纠纷、实现社会正义，回避制度即是为了保证案件公正审理 而设立的一种审判制度，它是自然公正原则在现代法中的引 申，对实现司法公正有着重要意义。一、回避制度之法律价值1 .源于诉讼机制本身的要求。诉讼机制是由非

4、冲突方的 第三者来处理纠纷。考察人类纠纷解决机制的发展史，可以 发现，这种机制的基本理念在很大程度上取决于司法人员解 决纠纷时的利益和主观愿望。一般而言，由于纠纷在根本上 是双方当事人对权利义务关系所发生的争执，因而他们在共 同选择由第三方处理彼此冲突当然力求最大限度地维护自 己的权利，双方都有同样的愿望。因此，最后唯一现实和理 性的决策，就是双方妥协，选择不偏向任何一方的第三方。 因此，诉讼作为纠纷解决机制，必须要求用一定的制度加以 保障，回避制度就是顺应这种要求而产生和演变起来的诉讼 基本制度之一。通过回避制度来确保司法人员与任何一方无 利害关系，从而为双方所信任、接受，进一步达到尊重裁判

5、 结果，解决纠纷的目的。2. 确保司法人员中立。理想的诉讼模式是司法人员和当 事人之间呈“等腰三角形”，而不偏袒任何一方。它包括三 方面内容：第一，司法人员既非原告亦非被告，而是作为独 立的第三方来解决纠纷。任何人都不应是自身之法官。第二， 司法人员地位居中，不得与案件当事人有类似如亲属关系、 朋友关系、利害关系及其他关系。第三，司法人员对当事人 和冲突事实无先入之见。裁判者在开始处理纠纷之前，应对 冲突事实和冲突双方的个性、品格等情况保持一无所知的空 白状态。3. 保障司法公正。法律上的回避制度源于人类应受公平 对待的自然本性。人之所以是人，是在于他有要求受到公平 对待那种与生俱来的期待。当

6、人类选择诉讼解决纠纷时，程 序上的公正成为人民关注的焦点，而程序公正的第一要义是 程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，负责可 能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利 于自己的方向发展。这时人们就不会以公正的心态来认同该 法律程序的结果，因此，程序公正是实体公正的保障。我国是一个具有2000多年历史的文明古国，人们的宗 法观念、家族观念、各种亲属关系和人际关系的交错重合， 重人情文化的传统对于权力的滥用、徇私枉法的滋生，有着 很深的历史影响和广泛的社会根源。在我国这种特定的历 史文化传统下，对执法者的个人品德盲目抱着一相情愿的美 好想法是不切实际的，也是对其不合情理的过分

7、要求。为保 证其依法履行职责、秉公办案、清正廉洁，明确规定回避制 度是十分必要的。司法公正首先必须是一种形式上的正义， 若连这一点都做不到，更妄论实质的正义。程序正义是司法 公正的前提和基础。人性本身就存在很多难以根除的恶习， 执法者又同样与普通大众生活在这个充满诱惑的空间，人们 难以指望他们是神而非人。回避的必要是以对人性的不信任 为前提的，是以对自私、恣意等人性的弱点防范为目的，这 使得回避成为程序正义的应有之义。二、现行制度之规定最高人民法院于2000年1月31日颁布了关于审判人 员严格执行回避制度的若干规定，主要内容如下：第一条审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避， 当事人及其法定

8、代理人也有权要求他们回避：是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁 系血亲及姻亲关系的；本人或者其近亲属与本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的;与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者 同胞兄弟姐妹关系的；本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案 件公正处理的。第二条审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定 代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护 人的；为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、 其他人员介绍办理该案件的；接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者

9、要求当事人及其委托的人报销费用的；接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支 付费用的各项活动的；向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯 工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商 品、装修住房以及其他方面给予的好处的。第五条审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者 父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的 人民法院不予准许。第八条审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定 情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请 故意不作出回避决定的，依照人民法院审判纪律处分办法 的规定予以处分。审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、 第五条规定情

10、形之一，故意不作出正确决定的，参照人民 法院审判纪律处分办法第二十四条的规定予以处分。第九条本规定所称审判人员是指各级人民法院院长、副 院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判 员。本规定所称法院其他工作人员是指法院中占行政编制 的工作人员。人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定人员、勘验 人员的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。执行员在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的 有关内容执行。相比民事诉讼法的相关规定而言，回避规定是 对回避制度的进一步完善和具体化。一是将回避主体的范 扩大，进一步明确为审判人员，包括各级人民法院院长、副 院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、

11、审判员和助理审判 员；其他人员如人民陪审员、书记员、翻译人员、司法鉴定 人员和勘验人员和执行人员的回避问题，则参照审判人员回 避的有关内容执行；二是将“当事人的近亲属”明确为“直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系”；三是具体规定了 审判人员违规违纪会见当事人及代理人接受财物、获取利益 等行为作为当事人申请回避的情形；四是确立了违反回避制 度审理案件的法律后果。然而，一方面由于长期以来受重 实体轻程序思想的影响，法院对当事人的申请回避权重视不够；另一方当事人由于对申请回避知之甚少，更担忧如果提出回避申请，未获批准反而得罪法官，可能给诉讼带来 不利，故提出回避申请者寥寥无几，回避制度在实践中几乎

12、被束之高挂。因此回避制度的难以落实，主要还是该制度存 在诸多问题。三、现行回避制度之问题回避方式问题目前我国民众对法治尚未有充分的理论及知识准备，在 对司法权的认知上还残存着传统衙门的阴影，多数民众尚不 能主动意识到其申请的权利。更担忧如果提出回避申请，未 获批准反而得罪法官，可能给诉讼带来不利，故提出回避申 请者寥寥无几。另外，由于长期以来受重实体轻程序思想的 影响，法院对当事人的申请回避权重视不够。而大多数惩办 案件人员又由于其所处环境的“乡土性”所造成的错综复杂 的人伦关系的制约，主动申请回避对其来说是一种两难选择 针对当前回避制度的现状，增加职权回避制度作为自行回避 和申请回避的补充，

13、既是必要的，也是可行的。回避主体范围问题回避主体指哪些人员遇有法律规定的情形而应当退出 案件审理。科学的界定回避主体的范围关系到回避制度在司 法实践中是否能落到实处。我国民事诉讼法第45条规定， 回避的主体范围包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人 员、勘验人员。回避规定第9条第一款对审判人员作出界 定，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭 长、副庭长、审判员、助理审判员。同时，该条第四款将执 行人员也纳入回避主体范围。这说明随着时间的发展，司法 人员对回避主体有了进一步认识。然而，此范围却仍不能完 全实现制度设计的目的。1. 回避制度在二审中出现真空。民事诉讼法第152条规 定，

14、第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审 理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合 议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。这就 明确了二审是以开庭审理为主，书面审理为辅，但实践中， 受办案力量和交通条件等限制，许多案件采用书面审理，当 事人只能通过裁判文书得知法官之名。如二审中存在应当回 避的情形，当事人如何行使申请回避权？2. 法院是否应属于回避的主体？笔者不妨分析两个案 例。其一，某法院受理了一起货款纠纷案件，被告某公司就 在该法院的隔壁，法院和被告共用一厕所，法院法官上下班 都从被告门前经过，这种情况下，该法院是否应该回避，立 法上没有规定，但从设立回避制度

15、的初衷看，凡是可能影响 到案件公正审理的，都应该在需要回避的范围之列。本案中， 被告和法院地理位置如此特殊，两者之间可能存在这样那样 的关系，至少工作人员之间“混个脸熟”，为了避嫌，整个 法院都应回避。其二，某法院受理了一起借贷案件，原告发 现承办法官王某即为被告的弟弟，遂提出回避申请，该院院 长作出换人审理的决定。但无论换成该院的谁，都是被告弟 弟的同事，只要王某稍加“活动”，甚至根本无需“活动”， 该案的审理都会偏离公正的方向。即使该案能得到公正审理 原告也会对结果的公正性产生怀疑。所以最好的办法是整个 法院都回避，如果当事人的亲友是法院的领导时，这种回避 尤为必要。从某种意义上说法院回避

16、属于法院管辖权的一种 转移，被回避的法院应根据民事诉讼法第37条的规定，报 请上级法院指定管辖。外国的民事诉讼法中就有这方面的规 定，例如罗马尼亚民事诉讼法典第37条就规定，当事人的 一方是法院的法官或陪审员的家属、或四亲等以内的近亲属 另一方可以请求将诉讼转移到另外一个同级法院审理。可见 法院成为回避主体并不是异想天开，而是确有其法，切实可 行。3. 律师和法官谁更应回避？回避规定第五条规定: 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院 不予准许。毫无疑问，该规定的初衷是好的，“可从工作机 制上防止和消除少数审判人员办关系案、人情

17、案，确 保司法公正”，然而存在两方面问题。首先，审判回避指的 是裁判主体的回避，法律工作人员的亲属作为代理人或辩护 人参加诉讼，只能是裁判的客体，将其纳入回避的范畴实属 与审判回避之实质要义相冲突。另外，这一规定变相剥夺了 法院工作人员的亲属的就业选择权，对他们而言是不公平的 所以应该从健全法官管理机制建立法院内部的审判质量控 制机制入手，从法院和法官自身着手，法院无权过多干预法 院工作人员以外的其他人的行为自由。建议将该条修改为 “审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担 任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，该法院 回避，并根据民事诉讼法第37条第1款的规定，报请上级 人

18、民法院指定管辖。4. 与本案律师之间有某种特定关系的司法人员也应属 于回避主体。代理人与当事人事实上在诉讼中已结成了利益 的共同体，裁判结果与代理人直接相关。特别是近年来律师 行业风险代理的推行，裁判的结果与代理人的经济利益直接 挂钩。当事人试图通过代理人与审判人员的关系来影响案件 出来情况也越来越普遍。当事人找律师都要先问律师与法院 有没有关系。与法院有“关系”的律师即使业务水平很一般，也总是门庭若市，案源丰富。而与法院没有“关系”的律师， 即使业务水平很高，也是生意清淡。因此，应将代理人视同 “当事人”实施回避。回避缘由问题各国民事诉讼法对此规定不完全一致，但一般都采用列 举的方式作出详细

19、的规定。如我国台湾地区民事诉讼法第32 条规定了七种情形，即：推事或其配偶、前配偶或未婚配偶， 为该诉讼事件当事人者；推事为该诉讼事件当事人、八亲等 内之血亲或五亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者；推事或其 配偶、前配偶或未婚配偶，就该诉讼事件与当事人有共同权 利人、共同义务人或偿还义务人之关系者；推事现为或曾为 该诉讼事件当事人之法定代理人或家长、家属者；推事于该 诉讼事件，现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者；推 事于该诉讼事件，现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人 者；推事于该诉讼事件，曾为证人或鉴定人者；推事曾参与 该诉讼事件之前审裁判，更审前之裁判或仲裁者。而回避 规定第一条只规定了五

20、种情况：是本案的当事人或者与当 事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；本人或 者其近亲属与本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定 人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；与本案的诉讼代理人、 辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；本人 与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处 理的。两者比较，我国的立法至少存在以下三点不足。第一 是立法语言含义不清，没有确定性。“利害关系”和“其他 关系”都是很宽泛的概念。利害关系系指案件处理的结果影 响到负责处理案件的行政机关工作人员的金钱、名誉、友情、 亲情等增加或减损。人在作为一个社会人时，他始终处于各 种利害关系中，离开了这种

21、利害关系，他是无法生存的。因 此，人所处的社会关系本质上就是利害关系。故而应对“利 害关系”作一个专门的司法解释，可借鉴其他国家的立法， 如法国、日本对其界定就非常细致。至于“其他关系”，范 就更广了。建议将它解释为“同学、师生、朋友、战友、 邻居等可能影响案件处理的关系。第二是对回避制度的重要 意义认识不到位。”与本案当事人有其他关系，可能影响对 案件公正审理“才需回避，这就意味着”这种关系并非必然 引起回避结果“，笔者认为这不妥，建议只要当事人能举出 合理怀疑都应回避。原因有四：其一，有某种合理怀疑和无 任何怀疑相比，影响案件公正审理的可能性是很大的，即使 只有百分之一，但对于这个案件和这

22、个案件的当事人来说就 是百分之百；其二有了合理怀疑，即使案件得到公正的审理， 当事人尤其是败诉方对案件审理的公正性产生怀疑，回避制 度的作用还是打了折扣。其三”可能“本身不是严格意义上 的立法语言，如何来界定这”可能“，又由谁来界定这”可 能“呢？其四，目前当事人申请回避需要提供证明材料，对于证据不充分的，法院一般都不采纳当事人意见。鉴于当 事人对回避举证的困难性，应放宽其举证要求。第三是回避 事由规定的很不全面，使一些应当回避的人员由于缺少相应 的规定而没有回避，影响了诉讼活动的公正进行，如法官因 个人好恶、信仰、种族、经历等非关系利益因素而对一方当 事人产生偏见能否构成回避的事由呢？笔者认

23、为，这种情况 下，法官及相关工作人员应自行回避或由院庭长依职权决定 其回避。回避程序问题“回避程序是为确保回避程序是为确保司法公正而设 置的一项重要的法律程序，也是当事人及其法定代理人的一 项基本诉讼权利”，但在审判实践中，每次庭审前法官询问 当事人是否需要申请回避时，回答几乎都是“不回避”。造 成回避制度形同虚设的原因在哪里呢？笔者认为主要在于 这种制度在程序运作的设计上缺少科学性和实用性，回避制 度没有落实到实处。1. 有权申请回避的主体不明确。根据民事诉讼法第45 条的规定，有权申请回避的人员仅限于当事人和法定代理人， 其他诉讼代理人是否有申请回避权没有规定，有人主张，委 托代理人只有在

24、特别授权委托时，才可以代当事人申请回避。 为了最大程度地保护当事人诉讼权利，笔者认为诉讼代理人 可以不经当事人的授权而提出回避申请。2. 当事人知情权没有落实。体现在：目前法院对回避的 告知主要有两种方式，二者分别在不同时期适用。一是在开 庭之前送达各方当事人的受理案件通知书和应诉通知 书中告知；二是开庭时法庭向当事人宣布其享有回避申请 权，并询问是否申请，记录在案。但是，受理案件通知书 和应诉通知书中所载入的关于回避的内容非常有限，而 开庭时的询问有显得程式化，没有对回避和回避理由及其他 重要内容予以阐释。合议庭组成人员更换后不及时通知当事 人。民事诉讼法第115条规定：“合议庭组成人员确定

25、后， 应当在三日内告知当事人。”法律这样规定的目的是让当事 人对合议庭成员有一个充分了解和准备过程，以便更好地行 使申请回避权。司法实践中一般采取书面告知和口头告知记 入笔录两种方式。但存在的问题是：合议庭组成人员确定后， 由于一些客观原因，有的审判人员不能参加庭审活动，法院 却未将变动的情况及时通知当事人。使得告知当事人的合议 庭成员与庭审的成员或者与法律文书上署名的审判人员不 一样，或者发生变更后，只是在开庭时才告知，这同样可能 影响当事人提出回避申请。当事人对案件的审批、讨论程序 及负责人员的有关情况均不知情。长期以来，法院就存在一 种办案传统_层层审批。层层审批导致“审者不判，判者 不

26、审”。承办人员参与了案件审理的全过程，通常只能写出 审理报告。庭长、主管院长、院长、审判委员会委员这些当 事人看不见的幕后人物，不参加庭审，却掌握着案件胜败的 命运，决定着当事人的人身权、财产权。而当事人对于决定 自己胜败、命运的人员，却不知其姓名，不知其原由，甚至 不知道法院内部还有审批程序，更不用说申请回避。对执行 人员的信息并不知情。回避规定第九条第四款：执行员 在执行过程中的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执 行。审判人员和执行员只是法院内部分工不同，同样肩负着 维护司法公正的义务，从某种角度来说，执行对司法公正的 影响可能更大。执行中一般均未向申请人或被执行人告知回 避事由，加之

27、法院执行主体的多元性，执行中的回避问题更 难以落到实处。由上观之，实践中司法人员对回避制度的不重视，再加 上制度本身的缺陷使得回避这一保障程序公正的制度没有 达到预期效果。建议各级法院应当建立审判人员及其他工作 人员的家庭成员及主要社会关系的档案资料，并以表格形式 制作出来发布于法院的网站和院前公示栏上。二要建立案件 承办人员及主管院庭长、合议庭的家庭成员及主要社会关系 信息告之制度，在向当事人送迗传票、开庭通知时一并送达 书面材料。三是加强与当事人的联系，对以下案件承办法官 必须提前提请当事人注意查询相关人员信息。需要庭长、主 管院长、院长审批的案件需要提交审委会讨论的案件。另外， 执行人员

28、在第一次接触当事人时，应告知是否申请回避并记 入笔录；需要评估财产的，执行人员必须将评估人员的基本 情况告知当事人，并询问是否申请回避。3. 对申请回避权的提出时效未作相应规定民事诉讼法第46条第1款规定：当事人提出回避申请， 应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在 法庭辩论终结前提出。而针对笔者在前文中设计的新型信息 披露制度，这一规定必须作出相应变更。原则上申请人至迟 应在有关程序展开前3天向法院提出，逾期则视为放弃，有 特殊情况的除外。4. 决定回避的体制有待完善我国民诉法第47条规定，院长担任审判长时的回避， 由审判委员会决定；审判人员的回避，由院

29、长决定；其他人 员的回避，由审判长决定。如此决定体制并不科学：其一， 回避的决定者和被决定者，在工作上大都是直接的领导与被 领导的关系，决定者在决定是否回避时会受到工作上正面或 负面的影响，导致对所作决定的正确性受到挑战。其二，院 长的回避由他所领导的本院审判委员会决定，虽然院长本人 不参加，但平时受其领导的审判委员会其他委员难免心存顾 虑，所作出的回避决定的客观公正性无法令人信服。对此， 意大利刑事诉讼法的规定值得我们借鉴，该法第40条规定， 对于要求独任法官回避的请求，由法院决定；对于要求法院 的法官、陪审法院的法官的回避的请求，由上诉法院决定; 对于要求上诉法院的法官回避的请求，由法院中

30、与被要求回 避的法官无隶属关系的审判庭决定。这种体制无疑可以真正 落实回避制度。5. 回避决定救济应加以改进各国关于回避决定的救济规定的概括为：一是认为申请 人对拒绝回避申请不服的，可提出上诉或复议；二是认为被 申请回避的，其虽可提出意见，但一般不得抗告，因为他没 有要求必须审理某个特定案件的权利，否则其居心不能不令 人猜疑。而我国对于申请人不服回避觉得的，允许其在收到 决定时复议一次，复议机关应当在3日内作出决定。但“被 决定回避人及其法定代理人，对决定有异议的，可当庭申请 复议一次。”这似与大多数国家的规定不符，因为既然被申 请回避的人员，没有必要审理特定案件的权利，那么就没有 必要赋予其

31、申请复议一次的救济。四、反视角分析回避制度的必要性“交流任职”和“地区回避”使审判回避无用武之地？ 本文将回避界定为民事审判中的回避。可能会有学者指 出，如果我国大力提倡交流任职和地区回避，这篇文章就毫 无意义。笔者试图就这一观点进行简要批驳。所谓交流任职就是指官员在某一地方、部门任职迗到一定年限的，就要进 行调整改变。地区回避指官员不能在与其有密切联系的地区 任职。两者的结合有助于使司法人员处于一种陌生的环境中 抑制了徇私的可能性。早在西汉，武帝刘彻就规定，从郡国 首相到县令、丞、尉等官均不准用本郡人。东汉灵帝时，制 订了 “三互法”规定：婚姻之家及两州认识不得对相登临。 隋朝对地方官的任职时间和地区回避作了更明确规定：州县 的正官三年一换，佐官四年一换，不能重任，地方官用外地 人，回避本郡。清朝在官吏交流和地区回避方面还推行“内 升外转制”：侍读以下应照科、道例，每年外转二员，春季 一员，秋季一员。回避制度在封建社会对于使