商业银行理财产品若干法律问题探讨

1、商业银行理财产品若干法律问题探讨摘要：在当前的金融危机中，商业银行理财业务中出现 了越来越多的法律纠纷，急需对当事人之间的权利义务和责 任风险进行明确划分和适当分配。从法学的角度来看，商业 银行理财产品可以分为四类，其中最重要的是非保本浮动收 益理财产品，该产品的各方当事人之间是一种信托法律关系 对理财产品应实行“监管分业，产品混业”的管理制度，理财 产品的品种不宜过多，应推出标准化的理财产品。银行在理 财合同中设定的终止区间，侵害了投资者的合法权益，应认 定是无效的。在理财产品的质押问题上，应通过行政法规来 弥补物权法的不足。在理财产品的诉讼中，只有在银行 有过失的情况下，才对理财产品的亏损

2、承担赔偿责任。我国 应修改商业银行法，将理财业务纳入该法的调整范 编辑。关键词：理财产品；信托；质押；终止期间；诉讼商业银行理财产品，是指商业银行针对特定目标客户群 开发设计并销售的资金投资和管理计划。银行接受投资人的 授权来管理资金，投资收益与风险由银行与投资人按照约定 方式享有或承担。近年来，商业银行理财产品的发展速度非常快。据中国 银监会统计，xx年商业银行理财产品只有110 0多种，到xx 年达到了 3052种，xx年则达到了 4400多种。（注:xx银行理财产品创新与风险管理论坛实录.（xx-11-20） xx-01-2 5. /xx/11/）然而，在理财产品迅猛发展的同时，对理财业

3、务 的基础法律关系的研究却很少。在当前的金融危机的背景下， 很多理财产品出现了亏损，引起了银行与投资者之间的纠纷， 因此急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划 分和适当分配。本文在对银行理财产品的基础法律关系进行 分析的基础上，对当前理财产品中出现的若干法律问题进行 探讨。一、商业银行理财产品的分类我国商业银行现在推出了 4400种理财产品，给投资者一 种眼花缭乱的感觉。厚厚的产品说明书和艰涩的专业术语， 更是让投资者无法区分良莠。对现有产品进行合理的分类， 是确定法律关系的基础。笔者认为，对理财产品尽管有各种 各样的分类，但从法律关系的角度，理财产品应分为以下四 大类：（一）固定收益

4、类理财产品定收益类理财产品，是指商业银行按照约定条件向投 资者承诺支付固定收益，银行承担由此产生的投资风险。在 这种产品中，投资者没有提前赎回的权利。投资者购买了这 类产品，就意味着与商业银行签订了一份到期还本付息的理 财合同，并以存款的形式将资金交由银行运营，银行在固定 期限里，将募集资金集中并开展投资活动。该类产品通常会取得比同期存款高的投资收益，适合对理财产品不甚了解但 希望在本金安全的基础上获取保守收益的投资者。定收益类理财产品是比较传统的产品类型，商业银行 将筹集的资金投资于国债、央行票据、政策性金融债等低风 险产品，是风险最低的银行理财产品。商业银行也可以将自 己现有的一些业务转变

5、成理财业务，比如可以将现有的优质 贷款、信托产品转变成理财产品，根据这种资产的期限和预 期收益情况，确定所发行理财产品的期限和预期收益率，然 后向投资者出售理财产品，用募集的理财资金购买原有的贷 款或信托产品。在这一模式下，银行将原本属于自己的利差 收益让利于投资者，而换取了资产的流动性。（二）非保本浮动收益理财产品非保本浮动收益理财产品，是指商业银行根据约定条件 和理财业务的实际投资收益情况向投资者支付收益，并不保 证投资者本金安全的理财计划。非保本浮动收益理财产品是 商业银行面向投资者推出的“风险与诱惑并存”的理财产品。 该类产品在xx年取得较高的收益之后，xx年有了长足的发展 使很多投资

6、者放弃了原先的固定收益理财产品，而选择了此 类产品。此类产品目前还未形成完善的产品系统，已经出现的产 品有以下几种：1挂钩类的衍生产品：该产品与一些指标相挂购，所挂钩的标的物五花八门，比如利率、汇率、股票波动率、基金指 数、商品期货价格，甚至天气等。产品实际收益情况与存续 期内所挂钩的标的物成正比（或反比），挂钩标的物越高（或 越低），产品收益率越高（或越低）。这类产品是国外商业银行 推出的产品，我国的商业银行是用理财资金来直接购买此类产品。2银信结合产品：商业银行虽然不能直接进行股权性质 的投资，也不能发行信托产品，但商业银行可以通过购买信 托公司发行的产品，将投资范围拓展到实业领域，当然风

7、险 和收益状况要视投资管理人、项目本身、企业资质等而定。3银基结合产品；这种产品是商业银行与基金合作，发行 理财产品，再由基金进入证券市场，突破了商业银行资金不 能投资证券的法律限制。4 “打新股”概念产品：这是中国独有的一种理财产品， 银行用理财基金申购新股，待股票上市后即抛售，赚取一、二 级市场的差价。此类产品在xx年下半年和n年上半年发展 迅速，一度占到了银行理财产品的40%o但是，这种产品也不 一定全部盈利，在xx年就出现了上市开盘价即跌破发行价的 股票。在当前低迷的股市中，首次公开发售（ip0）已经停止， 此种产品必须在股市起稳后才有市场。5 qdii 基金：qdii 是 quali

8、f ieddomesticinstitu tionalinvestor （合格的境内机构投资者）的首字母缩写。它是在一国境内设立，经该国有关部门批准从事境外证券市场 的股票、债券等有价证券业务的证券投资基金。它是在货币 没有实现完全可自由兑换、资本项目尚未开放的情况下，有 限度地允许境内投资者投资境外证券市场的一项过渡性的 制度安排。我国商业银行目前发行的qdii产品，主要投资于 港股和美股。中国人民银行与中国银监会于xx年04月18 日发布了商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法， 对qdii基金做了规定。（三）保本浮动收益理财产品保本浮动收益理财产品，是指商业银行按照约定条件向 投资者保

9、证本金支付，本金以外的投资风险由投资者承担， 并依据实际投资收益情况确定投资者实际收益的理财计划。 这类产品在保证本金的基础上争取更高的浮动收益，投资者 在存款的基础上，向银行出售了期权收益权，因此可以得到 普通存款和期权收益的总收益。这种策略可以以小博大，投 资者最多也只是输掉投资期利息，以一笔门槛不高的投资， 便可以参与诸如商品市场、海外资本市场等平日没有途径进 入的领域，有较强的吸引力。（四）商业银行承销的理财产品商业银行有着丰富的客户资源和良好的资信，所以很多 机构都利用商业银行的信誉来镝售自己的理财产品，商业银 行承销的产品有基金产品、保险产品、国债、企业债券等等。商业银行在承销过程

10、中的作用相当于证券市场上的承 销商，收取固定的承销费用，不对产品的风险负责。当然，也 有很多人对于商业银行承销此类产品提出批评，认为银行有出售信誉之嫌。二、商业银行理财产品中的法律关系分析 在商业银行理财产品中，各方当事人之间是一种什么样的法律关系，是一个至关重要的问题。只有界定清楚当事人 之间的法律关系，才能明确当事人的权利和义务，才能处理 好因理财产品而产生的各种法律纠纷。目前学界和实务界对 此问题有多种看法。在中国银监会发布的商业银行个人理 财业务管理暂行办法（以下简称“办法”和商业银行 个人理财业务风险管理指引（以下简称“指引”）中并未 对此问题进行界定，但中国银监会有关负责人就发布办

11、法 和指引答记者问时，却有如下说明：“办法和指引 明确界定了个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上 的银行服务，是商业银行向投资者提供的一种个性化、综合 化服务”。（注：银监会有关负责人就发布商业银行个人理 财业务管理暂行办法和商业银行个人理财业务风险管理 指引答记者问.ux-09-29） xx- 02-05./fzdt/newshtml/21/）笔者认为，银监会将理财产品界定为委托代理关系是不 正确的，实际上，在不同的理财产品中存在不同的法律关系，笔者根据前面的分类，分述如下:（一）在固定收益理财产品中，银行与投资者之间是债权、 债务关系投资者购买了固定收益类理财产品之后，银行负有还本 付

12、息的义务，投资者享有收回本金并取得利息的权利，这与 储蓄的性质完全是一样的，银行与投资者之间是普通的债权 债务关系。银行的这类业务属于资产负债业务，不属于中间 业务。“在提供债权债务类理财产品时，形成了事实上的表内 负债。因而商业银行通过个人理财产品募集到的资金属于银 行负债的一部分，其资金的操作属于资产运用，从整个银行 层次上看，个人理财业务的资金资产与其他资金来源与运用 一样，计入资产负债表，成为资产负债表内业务”。（注：胡云 祥.商业银行理财产品性质与理财行为矛盾分析.上海金 融.xx，（09）.）此类产品中银行要承担全部的投资风险，一旦 投资失败，银行就必须用自有资金向投资者还本付利，

13、影响 到银行自身的金融安全。对此类产品的最大争议是保底承诺问题，有人认为保底 承诺违反了我国的现行法律，担心银行利用此种理财产品变 相高息揽储。一旦银行将理财产品转化为利率更高的准储蓄 产品，就相当于变相突破国家利率管制。在一片争议声中，中 国银监会在办法中还是允许商业银行销售固定收益理财产口口。为了防止银行变相揽储，办法规定商业银行不得无条件向投资者承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。 商业银行向投资者承诺保证收益的附加条件，可以是对理财 计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币 和工具的选择权利等。总之，只要设定了条件，哪怕是一些无 所谓的条件，就可以销售固定收益理财产品，这

14、实际上是银 监会给自己找了个台阶下。在此类产品的审批方式上，银监会也表现出了犹豫的态 度。在办法中，银监会规定此类产品实行审批制，商业银 行必须事先向银监会及其派出机构报批，而其它类别的产品 则实行报告制。从这样的规定中可以看出，银监会对固定收 益类产品持谨慎的态度。原因有两个，一是担心商业银行变 相高息揽储，形成恶性竞争；二是担心理财产品经营不善将 会危及商业银行自身的金融安全。这一规定出台之后，引来 了不少批评之声，银监会办公厅于xx年12月11日发出通知， 取消了关于固定收益理财产品的审批制，改为报告制，也就 是说目前所有的理财产品都实行报告制，没有实行审批制的产品了）在非保本浮动收益理

15、财产品中，银行与投资者之间是一种信托关系对于非保本浮动收益理财产品，银行要对资金进行封闭 式运作，理财资金自始至终不能与银行资金合并。不同期发 行的同一种理财产品也不能合并，每一期必须单独核算，单独运作。银行必须保留全部的投资记录，并应当向投资者公 布投资信息，允许投资者查询。在期满后，计算出每一期产品 的投资损益，确定投资者享有的分红或应承担的亏损。此类 业务属于银行的中间业务，理财资金不能并入表内，在整个 理财过程中，理财资金必须保持独立性。在非保本浮动收益理财产品的运作模式中，商业银行与 投资者之间是一种信托法律关系。中华人民共和国信托法 （以下简称信托法）第2条规定：“本法所称信托，是

16、指委 托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受 托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特 定目的，进行管理或者处分的行为。”投资者基于对商业银行 的信任，将自己的资金委托给商业银行，由商业银行按照投 资者的意愿，以商业银行的名义，为了投资者的利益进行投 资，这些行为完全符合信托的构成要件。将此类产品规范为信托，有利于更好地利用信托法原理 调整和规范当事人之间的法律关系，保护当事人的权益。我 国已经有了信托法，我们就可以运用信托法来解决 此类产品中出现的法律纠纷。（三）在保本浮动收益理财产品中，银行与投资者之间是 一种有担保的信托关系此类理财产品的运作模式与非保本浮动收益

17、理财产品是一样的，每一期的产品必须封闭式运作，以确定盈亏，因此，此类产品也是一种信托。当这期产品有盈利时，投资者就可 以取得收益，这与非保本浮动收益理财产品的分红方式是一 样的。银行作为受托人，本来是不对理财产品的盈亏负责的。 但当这类产品出现亏损时，银行就必须承担全部的亏损，向 投资者返还本金。为什么在出现亏损时银行就要负责呢？笔 者认为，在此类产品中，银行既是受托人，同时又是保证人， 银行对信托提供了一个最基本的保证：保证投资者收回本金; 因此，银行与投资者之间是一种有担保的信托关系。（四）在商业银行承销理财产品时，商业银行与理财产品 的发行机构之间是委托代理关系。商业银行在此过程中只是一

18、个承镝商，收取固定的承销 费，并为投资者办理结算。商业银行是以理财产品发行机构 的名义来销售这些产品的，投资者与理财产品的发行机构之 间产生直接的法律关系，商业银行不承担法律后果。这样的 销售方式完全符合委托代理的构成要件，理财产品的发行机 构是本人，商业银行是代理人，投资者是第三人。因此，商业 银行与理财产品的发行机构之间是委托代理关系。商业银行在承销理财产品时，有责任对产品的真实性进 行核实，对产品提供者的经营管理、市场投资、风险处置能 力进行有效评估，对双方权利义务和风险责任进行界定。如 果商业银行在承销产品时有虚假不实的陈述，导致投资者受 到损失，商业银行应当承担相应的赔偿责任。投资者

19、在购买产品时，往往弄不清银行与产品发行人之间的这种委托代理 关系，完全是相信银行的信誉才来购买理财产品的，所以一 旦出现损失，投资者往往要求银行承担责任。在美国雷曼兄 弟mini （迷你）债券纠纷发生后，有很多投资人要求承销该债 券的银行承担赔偿责任。当然，银行只要尽了自己的注意义 务，是无需承担责任的。三、当前商业银行理财产品中存在的若干法律问题及其 解决建议（一）在理财产品的监管方式上，我国应实行“监管分业， 产品混业”的管理制度我国的金融机构实行分业经营，分业监管。当前，我国的 商业银行、证券公司、保险公司都推出了各自的理财产品， 信托投资公司原本就有类似的理财产品。三个监管机关分别 出

20、台了理财产品的管理办法，而这些管理办法互不相同，有 很多矛盾和对立之处。但实际上这些理财产品的基本原理是 相同的，运作方式也是大同小异的，产品之间是互相融通的。 “现在银行的大部分理财产品投资于各种证券，已经在相当 程度上打破了 分业经营的限制。这些理财产品的复杂程 度与风险已经远远超过了传统的银行储蓄产品，已经远非我 国基于分业经营的分业监管体制所能有效管理。”（注: 赵欣舸.我国银行人民币理财产品市场调查报 告.（xx-01-01 ）xx-02-05./arti cle/new/xx-01-01/）如果禁止银行理财产品进入证券业和信托业的话，绝大多数理 财产品就不复存在了。短时间内我国的金

21、融监管体制不会有所改变，对发行理 财产品的主体是由三个监管机关按照各自的行业进行监管， 而理财产品又必须混业经营，因此短时间内我国对理财产品 实行的是“监管分业，产品混业”的监管体制。（二）对从事理财业务的商业银行的主体资格应作必要 的限制中国银监会在办法中并没对从事理财业务的商业银 行主体资格做出规定，也就是说中国境内的任何商业银行 （包括信用社、外资银行）均可从事理财业务，而且银行的分 支机构也可独立从事理财业务。实践中就出现了以下这些问 题：一些地方商业银行和信用社把理财业务当成了高息揽储 的手段，不顾自己的承债能力，超额发行理财产品；一些商业 银行没有理财人才和经验，盲目地发行理财产品

22、；一些外资 银行将境外的理财产品直接在境内销售，境外产品受金融危 机影响，引起了投资者的巨额亏损。笔者认为，理财业务是一 项风险很高的银行业务，并不是所有的商业银行都适合从事 理财业务。中国银监会应该制订出一些具体的标准，按理财 产品的种类向商业银行颁发理财业务许可证。为此，笔者提 出以下建议：1规定从事固定收益类和保本浮动收益类理财业务的商业银行的条件对从事这些理财业务的商业银行，主要应当考虑其偿债 能力，应对总资产、净资产、未清偿的理财品的余额占净资 产的比例3个指标做出限制。2规定从事非保本浮动收益理财产品的条件重点应当关注商业银行是否具备理财的能力、理财资金 运作的独立性以及以往的理财

23、业绩。对以往业绩不佳，经常 出现负收益的商业银行就应当取消其从事此类业务的资格。3规定从事承销理财产品的商业银行的条件能够从事承销理财产品业务的商业银行不宜过多，应当 比照证券法关于承销证券的规定及中国人民银行关于承 销短期融资债券的规定确定。经过这样的限制，理财业务会往大的商业银行集中。在理财产品的发行和申报主体上，笔者认为，应以商业 银行总行为发行和申报单位，商业银行的分支机构只能是经 办机构，不能独立地发行理财产品。这样有利于解决当前理 财产品发行过滥问题。（三）关于理财产品品种问题我国商业银行已经推出的理财产品达4400余种，大部分 产品是从国外引进的，有的银行甚至直接购买国外的产品。

24、 当前商业银行还在不断地推出新的产品，理财产品已成泛滥 之势。在众多的理财产品中，有的产品设计极不合理，本身就 蕴藏着风险隐患。因此，当前急需对理财产品的品种进行规 范，为此，笔者提出以下建议：1理财产品的投资方式应当简捷易懂，国外复杂的理财 产品并不适合中国的投资者当前国内购买理财产品的投资者大多数不具备自我投 资的能力，所以理财产品的设计应当考虑投资者的知识水平， 不能推出一些过于复杂的理财产品。理财产品的操作方式应 当让普通的投资者一看就懂，而且不能生歧义。商业银行也 不能给产品起一些带有误导性的名称，对一些专业术语也应 当解释清楚。国外的一些复杂的理财产品当前并不适合在中 国推出，银行

25、应当根据中国投资者的特点有选择地推出国外 的理财产品。2中国银监会应当确定一批标准化的理财产品中国银监会作为监管机关，应在现有的理财产品中，根 据实际收益情况，确定一批标准化的理财产品。商业银行在 发行标准化的理财产品时，不需再报中国证监会批准，可以 直接发行。3商业银行发行标准产品以外的理财产品，应当事先报 中国银监会或其派出机构批准。当前理财业务全部实行备案制度，中国银监会事先不做 任何审批，但是有的理财产品的风险是非常大的，一旦出了 问题社会影响力非常巨大。有些产品根本就不具有投资价值，投资者不可能获利。中国银监会作为监管机构，必须对新产 品的开发进行审批，只有获得中国银监会的审批后，商

26、业银 行才可发行新产品，成熟的新产品转化为标准产品。理财产品的种类不宜过多，笔者认为总量不宜超过10 种，这对投资者和商业银行来说已经足够了。（四）关于触发终止区间问题在许多银行理财产品中，都设置有“终止区间”，当理财 产品的净值低于区间的最低值，或者高于区间的最高值时， 理财产品就会被自动终止，商业银行会自动平仓。比如，中国 民生银行在xx年10月发行的一款名为“港基直通车”的qdii 产品，该产品于年10月30日正式起息，产品期限1年。民 生银行在合同中规定，当产品净值高于等于118%上限或者低 于等于50%下限的时候，该产品将会被清盘终止。该产品在 xx年3月18日净值恰好亏损一半，触碰

27、到了产品规则中的下 限，该产品在亏损50%的情况下被动斩仓，民生银行将清仓结 算后的资金返还给投资者，投资者在短短的几个月内就损失 50%。投资者在接到民生银行的通知后，产生了强烈的反响， 以各种形式表达不满，产生了很多过激行为。笔者认为，设置终止区间损害了投资者的利益，商业银 行的这种做法是非法的，应予取消。理由如下：首先，区间的上限剥夺了劳动者的投资收益权。投资者 购买理财产品的目的就是为了最大限度地获取投资收益，无论这种收益有多大，都应当归属于投资者，商业银行无权剥 夺投资者的收益权。象民生银行所设定的118%的上限，在牛 市中只要两个交易日就可迗到，之后还可能获得更大的利益。其次，区间

28、的下限剥夺了投资者挽回投资损失的机会。 商业银行设置区间下限的目的，是担心投资者的投资全部亏 光，设定个下限投资者至少还能拿回50%o但在股票市场中， 一时的投资失败并不代表永久的失败，股市中没有永远的熊 市。只要股市好转，就有可能挽回一些损失。商业银行强行 平仓后，投资者再也没有挽回损失的机会了。再次，在终止期间的设定上，投资人和银行的权利和义 务是不对等的。当理财产品触及到终止期间时，银行可以强 行平仓，提前解除合同。而投资者在理财产品封闭期间却无 权提前解除合同，不能提前收回投资，投资者的资金丧失了 流动性。权利和义务如此不对等的约定显然是无效的。最后，理财产品的强行平仓会引起股市的动荡

29、。银行理 财产品的金额往往非常巨大，商业银行在强行平仓时，要在 短时间内将巨额的股票抛入市场，这必然会引起股市的动 荡，导致股价进一步大幅下挫，平仓的损失也会更大。编辑。（五）关于理财产品的质押问题商业银行所发行的理财产品绝大多数不能提前回赎，对 少部分可以回赎的理财产品银行要向投资者收取不菲的违 约金，违约金也阻止了投资者回赎。当投资者有紧急资金需求时，能否用理财产品向银行质押贷款，是一个很有争议的 问题。实践中，有一些银行针对自家发行的理财产品配套了相 应的质押贷款业务。在15多只银行理财产品中，有98只明 确表示可以银行理财产品协议为质押物，办理质押贷款手续。 主要集中在光大银行、民生银

30、行、浦发银行等。(注：理财品 流动性差质押贷款可救急.(xx-0 5-18) xx-03-06. /w lwc/xx05/txx0518_)上述银行虽然可以办理理财产品质押贷款，但是现有的 法律、法规、司法解释尚未明确银行理财产品可用于质押， 银行一旦接受质押，其质押权将可能无法得到法律保护。全 国政协委员、招商银行行长马蔚华认为，银行的质押权无法 得到法律充分保障，既无法对抗司法机构的冻结和扣划，也 无法对理财产品的资金享有优先受偿权。同时，银行理财产 品是持有人对银行的一种合同权利，既没有权利凭证可以交 付，也没有特定的管理机关可以登记，设立权利质押将无法 满足依物权法法理对质押的公示要求

31、。(注：马蔚华.关于 准许以商业银行理财产品质押融资的提 案.(xx-02-29) xx-03 -08. /xx-02-29/)笔者认为，允许理财产品质押贷款已是大势所趋，理财 产品具有特定性、可变现性，符合物权法规定的权利质 押的要求。实际上当前的法律障碍也并不难解决，物权法第223条规定了可以出质的权利范围，其中第（七）项规定：法 律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。在短时间内无 法修改物权法的情况下，可以通过行政法规的形式规定 理财产品可以用于质押贷款，并对质押当中的具体问题做出 具体规定。关于质押公示问题，笔者建议在中国银行会的网站上设 立专门的公告区，公众可以上网查询。只要在指定

32、的网站上 公告了，就可以对抗法院的司法查封和执行。理财产品作为一种可质押的权利，并不限于在发行理财 产品的商业银行质押。如果能够建立起理财产品质押的登记 和公示制度，商业银行完全可以接受它行发行的理财产品作 为质物。当理财产品持有人到期无法偿还银行贷款时，商业银行 可通过行使质权以实现债务清偿。在债权类理财产品中，商 业银行同时作为产品持有人的债务人，可通过抵消权的行使 满足债权，并将余额退还产品持有人。在信托类理财产品中， 作为理财资产的管理人的商业银行，可对理财资产折价以清 偿债务。（六）关于商业银行破产时理财产品的处置问题随着金融危机的蔓延，美国雷曼兄弟等几家商业银行相 继破产，其所发行

33、的理产产品也成了众矢之的。美国雷曼兄 弟发行的mini债券，在香港已经引起轩然大波，并且波及到中资银行。所以，在商业银行破产的情况下，理财产品如何处 置就成为一个热点问题。笔者认为对理财产品应当进行区分， 不同的理财产品应有不同的处置方式：1对固定收益类和保本浮动收益理财产品的处置方式 在这两类产品中，银行与投资者形成了债权债务关系，投资者可以作为债权人申报债权，按普通的破产程序进行清 算。2对非保本浮动收益理财产品的处置方式 此类理财产品属于信托性质，理财产品具有独立性，不 能归入商业银行的固有财产。根据信托法第16条的规 定，当受托人破产时，信托财产不属于清算财产，而应单独进 行清算。3对

34、商业银行承销的理财产品的处置在此类产品中，商业银行只是个承销商，只要商业银行不存在虚假陈述的情况，商业银行就不对承销的理财产品承 担法律责任。当发行理财产品的商业银行破产时，投资者应 向发行银行提出申报，由发行银行进行处置。所以，在美国雷 曼兄弟mini债券风波中，香港的很多投资者聚集在承销m ini债券的商业银行，要求这些银行赔偿损失，实际上这些银 行并没有赔偿投资者损失的义务。在理财银行破产的问题上，还存在涉外问题。我国商业 银行购买的国外的理财产品越来越多，一旦出现mini债券这样的突发事件，国内的司法机关和行政机关应当如何应对， 值得探讨。在mini事件当中，为最大限度地保护投资者利益

35、 和维护正常的市场秩序，在雷曼兄弟宣布申请破产保护的次 日，香港证监会对雷曼兄弟在香港运营的四家公司发出限制 通知，禁止美国雷曼兄弟亚洲投资有限公司处理投资者及公 司的资产并且不得将公司款项转出公司。与此同时，香港交 易所于9月16日开市前暂停了美国雷曼兄弟证券亚洲有限 公司在证券及股票期权市场的交易权利，并宣布该公司为失 责人士。当日收市后，又暂停了美国雷曼兄弟期货亚洲有限 公司的交易权利、连通hkats电子交易系统的权利及期权结 算所的参与者资格。这些做法都有效地在本区域内保全了投 资者的利益，值得我们借鉴。（七）因理财产品而引发的民事诉讼受金融危机的影响，非保本浮动收益的银行理财产品近

36、来出现了大幅亏损，投资者对商业银行的民事诉讼案件也越 来越多。在现有的案例中，法院绝大多数时候判决商业银行 胜诉。理财产品出现亏损后，商业银行往往将责任归咎于金融 危机带来的系统性风险，但投资者对此并不认同。以某银行 的一款qdii产品为例，该理财产品亏损50%,而香港恒生指数 在此期间只下跌了 30%，该银行大大跑输了大盘，用投资者的 话说叫“割肉割到了地板上”。投资者由此认为该银行作为 代客理财的专家在投资能力上存在缺陷。出现上述情况后，银行要不要承担责任？现有两种不同的意见。一种意见认为，银行就是信托中的受托人，无论出现 什么样的理财结果，银行都不对盈亏负责；另一种意见认为， 银行作为理

37、财专家，理财能力理应高于普通投资人，在跑输 大盘的情况下，只能说明银行没有尽到职责，在扣除系统风 险后，银行应对投资损失承担赔偿责任。笔者倾向于第一种意见，非保本浮动收益理财产品是一 种信托产品，商业银行作为受托人，不应当对投资者的亏损 承担法律责任，否则就违背了信托制度的基本原则，因此法 院判决商业银行胜诉是有依据的；但是，商业银行并不是永 远可以免责的，一旦出现下列情况，商业银行就应当承担必 要的赔偿责任：1理财业务不符合准入制度这种准入既包括主体的准入，也包括产品的准入。比如， 产品应该办理审批或备案的，商业银行没有办理审批或备案 就发行产品。2理财业务违反了现有的操作规范为了规范理财业

38、务，中国银监会发布了一系列的部门规 章、规范性文件，一旦商业银行违反了这些部门规章、规范 性文件，就要对投资者的损失承担赔偿责任。法院在解决理 财产品的纠纷时，除了要看双方在合同中约定的内容之外， 还要看监管机构的相关规定。如果银行未能履行监管机关设 定的法定义务，就可能导致银行承担更大的民事责任。3理财财产不具有独立性在信托类理财产品中，商业银行必须独立建帐、独立管 理，商业银行不能将理财财产与其固有的财产相混合，也不 能将不同的理财产品相混合。在理财合同中未有约定的情况 下，商业银行不得将理财财产与其固有财产进行交易，也不 得在不同的理财财产之间进行交易。4商业银行没有理财业务的完整交易记

39、录商业银行作为受托人，应当保存理财业务的完整交易记 录，并且应当定期地向投资者报告理财财产的管理运用、处 分及收支情况。如果商业银行没有这些交易记录，理财财产 的亏损就没有了依据，所谓的亏损就成了 一个黑洞，那么只 能由商业银行承担亏损责任。现实中的情况是，商业银行很少向投资人通报理财的交 易情况，只是在理财产品到期后拿出一份盈亏报告，中间的 交易过程投资人一概不知。投资人即使到法院起诉，也拿不 到原始的交易记录。更有甚者，有个别的商业银行根本就没 有保存交易记录；所以，在举证责任上，应当采取倒置的方式 法院应当要求商业银行提供交易记录。5商业银行利用理财财产谋取不当利益商业银行作为受托人，只

40、能按事先的约定，收取一定的手续费(有的银行也称为“管理费”)，不能谋取其它利益。 但现实中出现了以下几种违法的情况：(1) 挪用理财资金，用于其它经营目的；(2) 隐性挪用理财资金，比如将理财资金当成质物进行 质押；(3) 与客户分享投资收益，比如在“打新股”的理财产品 中，有的银行要获得30%以上的投资收益，这种约定是否合法， 值得探讨。6误导性陈述商业银行为了推销其理财产品，在书面的宣传材料及口 头的推销过程中存在大量的误导性陈述。比如，对投资收益 的预测，商业银行往往按最佳的条件进行预测，得出的是最 好的一种收益结果，但实际上这种最佳条件是很难出现的。 投资者往往相信银行的信誉，认为银行

41、预测的收益结果就是 他们应当获得的投资收益。银行工作人员还存在代客填写风险揭示书的情况，如果 投资人没有亲自填写风险揭示书，就不能了解理财中的投资 风险，法院就可以认定银行没有告知投资风险。(八) 立法建议经过上述分析可以看出，随着商业银行理财业务的发展， 实践中出现了越来越多的法律问题，急需法律对此进行规范，而在此领域的立法相对于实践来说已经相当滞后。银监会在 办法中，说明其制定依据时，只提到银行业监督管理法 和商业银行法，而这两部法律中并没有对商业银行可以 开展个人理财业务作任何规定。恰恰相反，这两部法律明确 禁止商业银行从事证券业务、信托业务。办法对商业银 行受托理财产品的性质也没有明确的规定，也没有明确理财 业务适用信托法。另外，银监会对商业银行理财业务所 发的规章、规范过多，互相之间既有重复，又有矛盾。笔者建议修改商业银行法，把理财业务纳入商业 银行法的调整范围。以商业银行法的规定为依据，由 国务院制订一部行政法规，对商业银行理财业务进行完整地 规范，银监会再制订具体的实施细则，废止银监会现有的与 商业银行理财业务相关的规章、规范。ml参考文献：1 xx银行理财产品创新与风险管理论坛实录.(xx-11-20) xx