【成功案例】试用期不符合录用条件解除劳动合同的司法审查及认定

1、试用期不符合录用条件解除劳动合同的司法审查及认定作者：张涛律师；单位：上海君澜律师事务所原告：宋某委托诉讼代理人：张涛，上海君澜律师事务所律师 被告：某企业管理（上海有限公司 案情 宋某于 2016年6月 13日进入某公司处担任全国某项目经理一职，双方签订有 期限为 2016年6月13日至 2019年9月30日的劳动合同，该劳动合同关于试 用期的约定为“试用期初定至 2016年9月 12日止，此期限届满，乙方（即宋 某）如达到甲方（即某公司）要求，甲方将为乙方办理转正手续；如有需要， 甲方可延长乙方试用期至 2016年12月12日”。宋某每月基本工资 70,000 元 及车贴 4,000 元，

2、另有年终奖。某公司每月 20 日以银行转账形式发放宋某当 月自然月工资。某公司原直线经理、销售运作及发展部门销售副总监王某于 2016 年 8 月 29 日向人事部许某发送邮件，表示：“我决定将宋某的试用期由 3 个月延 长至 6 个月。我今天已经和宋某沟通过了，他表达了失望但接受我的反馈意见 和决定。请安排下一步工作。”王某于 2016 年 11 月 16 日向宋某发送电子邮件，表示：“如 昨天交流，尽 管你在试用期顺延三个月的时间里非常努力和用心， 但可能是你对公司文化适 应等原因，你目前的工作业绩和工作方 式并不能达到我的预期。所以我非常遗 憾地正式通知你，我不同意你过试用期！” 201

3、6 年 11 月 17 日，宋某回复 电子邮件给王某，询问人事和某公司这边的答复是什么。同日，宋某发送邮件 给人事许某，表示：“如刚才交流，我不认同王某的看法，此后也同他多次沟 通，未果。王某以下邮件并未得到我的书面确认。我的入职日期是 6 月 13 日，最终在 9 月 13 日前，王某并未与我达成一致，同时我未收到公司任何关 于确定延长我试用期的书面通知。按劳动法和员工手册的要求，我现在是正式 期员工。”2016年11月24 日，某公司以宋某试用期内被证明不符合录用条件为由，决定 在 2016 年 11月 28 日解除劳动合同。某公司已将解除劳动合同事宜通知工 会。宋某实际工作至 2016年

4、 11月28日，工资结算至该日。宋某曾于 2016 年 11 月 24 日群发电子邮件给某公司一百多名员工，表示： “我的直属上级王某先生，在未作任何量化考核的 情况下，私自通知出延长了 我的试用期口同时他于近日，又在未 作量化考核的情况下，通知我不过试用 期。公司HR部门今日执意单方面解除劳动合同。我对此感到失望，我将提起劳 动仲裁，并向劳动监察部门投诉” 2016年12月1日，某公司发布任命公告，宣布自 2016 年11月29日起，李 某担任全国某项目经理，直接向销售副总监、 销售运作及发展王某汇报。 某公司在宋某入职前向其发送的聘用函第 10 条内容为：“在受聘于公司期间， 你不得直接或

5、间接地涉及与公司存在竞争 关系或冲突关系的交易、业务或工作 中，亦不得作为该业务的供 应商或客户，获得公司事先同意的除外。”录用条 件第 10 条内容为：“没有以独资、合资、合作或合伙等任何形式参与任何 商业机构。”另查明，上海某信息技术有限公司于 2014年6月 19日注册成立，法定代表人 为宋某，经营范围为从事信息技术专业领域内的技术 开发、技术咨询、技术服 务、技术转让、电子产品、日用百货、计算机软件及辅助设备（除计算机信息 系统安全专用产品）的销售。该公司章程显示宋某系该公司股东之 一，出资额 为 300 万元。该公司 2016 年 11 月 21 日的股东会决议显示，会议决定免去 宋

6、某公司执行董事职务，选举宋某为公司新的监事，变更法定代表人为于某。 2017 年 1 月 17 日，宋某向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲 裁，要求某公司自 2016 年 11 月 29 日起恢复劳动关系，并按照每月 82,400 元的标准支付 2016 年 11 月 29 日至裁决之日止的工资。 2017 年 3 月 1 日，该仲裁委员会作出裁决，对宋某的申诉请求不予支持。宋某不服该裁决， 向本院提起诉讼。辩称 某公司辩称，公司系合法解除双方的劳动合同，故不同意宋某的诉讼请求。公 司解除劳动合同的理由是宋某在试用期期间不符合录用条件，具体体现为宋某 在职期间在外独资和合资建立企业，违

7、反了录用通知书中第 10 项规定。宋某也 不符合录用条件的第 2 条即按时按质按量完成领导交给的任务以及第 6 条即有 团队合作精神友爱互助、第 9 条即工作能力应符合岗位描述。公司就解除劳动 合同的情形已经告知了工会，符合法定程序。此外，双方劳动关系在客观上也 无法恢复，因为宋某的岗位已经有继任者接任。且宋某离职时群发邮件质疑某 公司的解除决定，并表示将在公开媒体上散布负面信息，故双方已经丧失互 信，也无法恢复劳动关系。因某公司系合法解除劳动合同， 因此无需支付宋某 2016 年 11 月 29 日起的工资。另宋某主张的工资标准也缺乏依据，宋某在 2016年 11月 29日起并未提供劳动，故

8、即使需要支付工资，也应按照本市最低 工资标准来支付。裁判 法院经审理认为，某公司以宋某试用期内被证明不符合录用条件为由解除劳动 合同，现双方对于解除劳动合同时宋某是否尚在试用期存在争议。对此，依据双方劳动合同的约定，虽然谋公司在三个月试用期届满时有权视情 况决定延长试用期至六个月，但某公司应当将延长试用期的决定告知宋某。现 某公司提供宋某上司王某在 2016年 8月 29日发给人事的电子邮件，以证明已 经将延长试用期决定告知宋某，但该邮件内容系王某的单方陈述，某公司提供 的延长试用期通知书也没有宋某的签字。王某在 2016年11月16 日发邮件告 知宋某不通过试用期时，宋某也就试用期延长问题提

9、出了质疑。因此，现有证据尚不足以证明某公司曾将延长试用期决定告知过宋某，故某公 司关于解除劳动合同时宋某尚处于试用期的主张不能成立，其以宋某试用期内 被证明不符合录用条件为由解除劳动合同也相应不能成立，法院据此认定某公 司系违法解除双方劳动合同。但是，依据某公司的任命公告，宋某原所在岗位已经由李某继任，双方劳动合 同已无法继续履行，故宋某要求恢复劳动关系并支付工资缺乏依据，但某公司 应当依法支付违法解除劳动合同的赔偿金。评析代理律师张涛认为，除了法院认定的理由之外，就被告公司（公司在仲裁之后 才补充提供）所提供的证据“上海某信息技术有限公司工商内档资料”，也不 应予以认定，更不能作为合法解除的

10、依据和理由。1、该证据及基于此的解除理由均为公司解除劳动合同以后提出，应排除在公 司作出解除劳动合同当时的理由之外。解除权系形成权，且属于消灭性形成权，即因形成权的行使而使既有法律关系 消灭的权利。公司作出解除劳动合同行使的是消灭性形成权，一经行使便产生 解除或终止劳动关系的效力，公司事后的任何行为或理由不再产生任何法律效 力。具体到本案，公司于 2016年 11月24日作出“劳动合同于 2016年 11月 28日 解除”的解除劳动合同通知书，那么就应该审查解除当时公司所依据的事 实与理由，在此之后的任何事实与理由其实已经与劳动关系解除是否合法或违 法无关，否则，对解除理由特别是提出理由的时间

11、无限放大范围，将对本处于 弱势一方的劳动者更加不利。2、公司在解除当时及其之前，从未提出过该证据体现的事实与理由。 从现有证据来看，公司单方延长试用期、试用期不符合录用条件、发出解除通 知、邮件、录音等等，均依据所谓的企业文化、工作能力、团队精神等理由， 从未对原告存在参与其他商业机构提出任何事实依据以及任何异议。公司对如 此重要的事实与理由却只字不提，明显说明其对此事实是作出解除以后才知道 且在开庭时才第一次提出的。而且，公司也确认其是 2017年2月 9日才第一次 调取相关资料，虽然口头表述王某一直就知道，但没有任何证据可以证明。 反之，如果王某确实知道而故意不揭露，更证实了公司蓄意利用原

12、告的技术经 验，完成临时的项目后便恶意辞退之目的。3、公司在原告入职之前进行了详细的背景调查，表明已经对原告符合入职要 求是明确的认可的。4、原告认为即使存在该种事实，但是也应该坚持“实质性审查”的原则，即 审查该事实的存在是否对公司造成实质性影响或直接的损失。但是，原告作为 上海某信息技术有限公司股东，未进行经营，更未对公司以及自身工作产生任 何影响。5、劳动合同法规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成 本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，公司 可以解除劳动合同。但是，原告作为上海某信息技术有限公司股东、监事，从未与其建立任何劳动 关系，当时仅存在与被

13、告公司这一个劳动关系，更未对本职工作造成任何影 响。而且，如果公司发现该事实，那么应该做的首先是提出要求改正等，而非 直接予以解除。相关法律条文一、中华人民共和国劳动法第七十八条：解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、中华人民共和国劳动合同法第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工 资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月 的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的 本地区上 年度职工月平均工资三倍的向其支付经济补偿的标准按职工月 平均工资三倍的 数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。