中期协联合研究计划资助项目

1、中期协联合研究计划资助项目期货居间人及相关问题研究期货居间人联合研究课题组12003年6月24日最高人民法院颁布的关于审理期货纠纷案件若干问题的 规定（以下简称“若干规定”）颁布以后，在期货司法实践中引入了 “期货居间 人”这一概念，确立了期货居间人独立主体资格，也为期货经纪人制度的完善和 创新在司法解释层面提供了重要依据。虽然在现实生活中，期货市场中一系列经 纪或是中介关系很难用目前“居间”的法律定义所涵盖，但无论如何，探索和完 善期货经纪人制度的前进脚步迈出了第一步，期货居间经纪关系的承认仍然被认 为对期货行业管理具有“里程碑”的意义。课题组认为，期货经纪人制度的研究 与建立应当分阶段，有

2、计划的逐步进行，因此，确立本课题主要进行第一阶段的 研究，即以期货居间人问题为中心，兼顾相关主体的规范发展问题，着眼于未来 期货经纪人制度的完善的研究思路。一、我国期货经纪人的发展历史及问题（一）期货经纪人的发展演变1999年期货交易管理暂行条例（以下简称条例）颁布后，我国的期货经|联合课题组由中国证监会期货部江向阳（组长）、中国期货业协会法律顾问于学会（副组长）、浙江中大期货 经纪公司课题组负责人林皓、安徽华物期货经纪公司课题组负责人汪伟、中国证监会期货部吴运浩、安徽 世纪天元律师事务所马晓文、浙江中大期货经纪公司黄少华、中国期货业协会研究部刘涛、合规部刘保宁 等组成。其中：浙江中大课题组一

3、一课题负责单位：浙江中大期货经纪有限公司；课题合作单位：浙江大学经济学院；课题组负责人：林皓；课题组成员：魯峰、程晓峰、黄少华、陈健标。安徽华物课题组一一课题负责单位：安徽华物期货经纪有限公司；课题合作单位：安徽世纪天元律师事务所；课题组负责人：汪伟；课题组成员：许瑞峰、马晓文、吴立群、康佑梅。纪人实际上被限制于期货经纪公司及其从业人员这一主体范围之内，但是随着期 货市场进入恢复发展阶段，大量存在于体制之外的“准期货经纪人” 2,以多种 形式在市场发展壮大起来，成为市场上一股不可忽视的力量。如何对这部分力量 进行规范管理和引导，使之成为期货行业发展的积极因素，成为业内外共同关注 的问题。期货市

4、场特有的高风险性要求操作者具备一定的知识背景和技术水平、掌握 一定的信息量和实践经验，普通投资者不具备相应的条件，势必求助于“专业人 士”。由于我国期货管理规章禁止期货公司代客户下达交易指令，即禁止全权委 托，使得期货投资者只能面向社会寻找能够代理其进行期货交易的“专业人士”, 形成了很大的市场需求。另一方面，期货公司为避免法律风险和减小运营成本, 也有意将原来的业务拓展人员推向社会，使其不再作为期货公司的从业人员，以 回避纠纷和诉讼。经历了期货市场数年的锻炼，一部分专业人士成长起来，无论 在经济实力、社会关系、实践经验、技术水平上都有了长足进步，远非1995年 前后的情况可比。他们有自己的推

5、销渠道和方式，有自己的行规和行为准则，甚 至有自己的组织如联谊俱乐部等。这些“准期货经纪人”游走在客户和期货经纪公司之间，既不主动明确为客 户代理人，期货经纪公司也不与之签订聘用合同。对于期货经纪公司而言，这类 人如同鸡肋，一方面因惧怕全权委托的法律限制，不愿意接受他们与期货经纪公 司订立劳动关系。另一方面因为依赖他们开发和维护客户资源，又不得不提供一 些工作条件和便利，并对客户有意无意地含糊这类人员的身份。许多客户往往由 此造成误解，并且这种误解被期货经纪公司和经纪人利用于交易过程，成为侵害 客户利益的便利条件。当客户诉诸司法程序时，常因为缺乏对这类人员明确的身 份证据而造成审判无从下手。（

6、二）期货市场的各种经纪关系从广义的角度看，期货市场存在着各种复杂的期货经纪关系，包括行纪、居 间、代理，这里我们沿着期货交易发生的程序，对现存于我们期货市场的各种经 纪关系略作分析，如图表2-1所示：2本文定义为：游离于现行期货监管体制之外，非期货经纪公司或其从业人员，从事招揽、开发客户，提供 交易咨询、指导，甚至代客理财等期货交易中介服务的群体，如“投资顾问”、“期货经纪人”、“操盘手”、 “账户执行人”、“基金管理人”、“代理人”等等。居间关系啾单确认人 进金调拨人音同代签人 te-令下达人zl暗佣!老鼠仓!恶意炒单!期货经纪公司行纪关系图1:期货市场各种经纪关系示意图从图1中，我们可以看

7、出三种法律关系，第一种是客户与期货经纪公司之间 的行纪法律关系；第二种法律关系是当期货经纪人表现为期货居间人时，体现为 期货居间人与客户及期货居间人与期货经纪公司之间的居间法律关系；第三种是 当期货经纪人表现为客户代理人，也即指令下达人、资金调拨人、投资顾问等身 份时，此时的法律关系体现为客户与各种类型的代理人之间的委托代理关系。客 户与各类代理人之间纷繁多样的委托代理关系，由于缺乏监管，目前在市场上大 量存在同时又极为混乱。事实上，客户与期货经纪公司之间的主要纠纷，客户权 益受到威胁的主要隐患就存在于这里。（三）期货经纪人发展过程中存在的主要问题我们相信绝大多数经纪人都是敬业守约，勤勉尽责的

8、，但仅仅是少数人的不 道德甚至是不法行为就足以给期货市场造成极恶劣影响：首先，损害投资者利益, 使其对期货投资丧失信心。其次，损害了期货行业整体利益，随着期货经纪业竞 争的加剧，很多期货公司经营方针由开发客户转向开发期货经纪人，手续费竞争 转变为“返佣”竞争。第三，败坏期货行业道德风气。一部分经纪人利用客户对 市场的不了解，采用炒单返佣、建“老鼠仓”等等手段中饱私囊。因此，在目前 阶段的期货市场上，投资者除了面对常见的市场风险，还要面对期货经纪人的道 德风险，而投资者对后一种风险往往更难以接受，更会引发严重的社会后果。二、期货居间人及相关法律问题分析（一）期货居间人制度提出的法律基础1999年

9、10月1日实施的中华人民共和国合同法第一次对“经纪”领域 的各种法律关系给予明确的法律定性。合同法没有将“经纪”这一商业经济 学概念直接引入法律条文，但通过第二十一章、第二十二章及第二十三章分别对 经纪领域里的委托、行纪、居间合同进行了规范，其中第424条规定“居间合同 是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支 付报酬的合同”。第425-427条对居间人的权利义务做了具体的规定，从而明确 了各行业居间人基本的法律地位。最高人民法院颁布实施的若干规定第十条规定“公民、法人受期货公司 或者客户的委托,作为居间人为其提供订约的机会或者订立期货经纪合同的中介 服务的，期货

10、公司或者客户应当按照约定向居间人支付报酬。居间人应当独立承 担基于居间经纪关系所产生的民事责任。”该条规定，首次在我国司法文件中明 确规定期货市场“居间人”的概念，第一次承认了一种新的期货经纪关系一一居 间经纪关系，明确期货居间人独立的法律地位。（二）当前期货行业对居间人问题的认识存在偏差最高人民法院的司法解释引入“期货居间人”概念后，一时间，期货市场欢 欣鼓舞，纷纷行动起来，大力推广居间人模式，希望能借若干规定的东风将 长期困扰期货市场的独立经纪人问题彻底解决。但是，这种理解之中存在严重的 概念错误。根据合同法和若干规定的规定，期货居间具体包括以下含义：一是 居间人向期货公司或投资者提供劳务

11、，目的是促成双方签订期货经纪合同；二是 居间人可以接受订立合同的一方委托也可以接受双方委托,报酬也可由一方支付 或双方分担；三是居间人仅是从事居间业务的人，与期货公司或投资者任何一方 没有合作、从属或代理关系。按照上述概念，居间活动自我国出现期货市场以来 一直都在民间存在，一些个人或者单位为期货公司介绍客户，然后从期货公司领 取报酬。期货公司或投资者与期货居间人之间，多年以来基本上能够和平共处, 罕有纠纷发生，并非期货市场中的主要矛盾。当前期货市场上的主要矛盾产生于 投资者与自己的委托代理人之间、期货公司与客户和客户代理人之间的矛盾。与 上述居间人的概念对比，专业的客户代理人包含以下三层含义：

12、一是代理人受客 户单方委托，代客户完成委托事务（下达交易指令等）;二是代理人只能接受委 托人支付的工作报酬，尤其不能接受与委托事务有利害关系的第三方支付的报 酬；三是客户与代理人是一种雇佣关系，代理人以客户名义完成代理事务，后果 由客户承担，因此，代理人应全心全意为客户利益服务。可见，期货居间人与投 资者代理人属于完全不同的法律概念，两相对比，存在本质差别。当前市场中存在的危险倾向，是对司法解释规定进行误读、误解，企图把困 扰期货市场的客户代理人问题装到“期货居间人”这个“大筐”中解决。例如, 2003年8月，深圳市期货业联谊会发布深圳地区期货交易居间人自律管理规 则（试行）规定，“（居间人）

13、若无客户正式书面授权书无权代理客户委托下达 交易指令”。换句话说，居间人只要得到客户正式书面授权就可以代理客户委托 下达交易指令。这条规定，与其前文规定的“居间人与签约其中的任一方没有隶 属或合作关系。居间人既不是投资者与期货公司所订立期货经纪合同的当事人, 也不是任一方的代理人，无权在当事人之间的民事活动中表达自己的意志”自相 矛盾。这样的规定，从法理上分析，是将居间法律关系与委托代理法律关系混为 一谈；从实践上分析，充满功利色彩，就是为了解决期货公司能够合法向客户代 理人返佣的问题。三、境外介绍（居间）经纪制度的介绍与分析在当前世界各国的期货市场上，普遍存在着这样一类中介群体，他们居于期

14、货经纪商与客户之间，从事招揽客户的活动，并成为市场主体中非常重要和活跃 的一部分，他们就是我们通常所说的“介绍经纪人”或“居间人”，它们是期货 经纪人的一种存在形式。（一）境外主要的介绍（居间）经纪制度当前各国比较典型的介绍（居间）经纪制度主要有美国的介绍经纪人 （introducing broker,ib ）制度、我国台湾的期货交辅助人制度（introducing broker,ib ）和我国香港的核准代理人制度（approved introducing agent, a1a ）。 其定义分别如下：介绍经纪人一一指那些按照合约市场或衍生产品交易执行场所的规则，在合 约市场或衍生产品交易执行场

15、所，从事招揽买卖未来交割的商品或接受买卖未来 交割的商品指令的活动，但不收取任何资金、有价证券或财产作为保证金、抵押 品、或任何交易或合约的担保的人（选择注册为期货佣金商（fcm）之关联人 的人除外）。介绍经纪人可分为独立执业的ib （independent introducing broker, iib ）和由期货佣金商（fcm）担保的 ib （ guaranteed introducing broker, gib ）o期货交易辅助人一一指协助期货商招揽客户，并接受客户下单，再转给期货 经纪商执行，但不得经手保证金业务的专门从事介绍业务的机构。核准介绍代理人一一主要指那些为赚取佣金、回佣或其

16、它报酬而交易商或和 第三者之间提供介绍服务的人。3（二）境外介绍（居间）经纪制度借鉴分析尽管各国或地区的法律制度和社会经济环境不同，但是由于期货交易制度本 质上是相同和相通的，监管者维护期货市场的公平与效率，保护投资者的合法权 益，维护投资大众的信心的目标是一致的，因此各国和地区在期货介绍经纪人或 居间人制度的设计上大同小异。1 注册要求各国或地区一般都要求介绍经纪人或居间人强制注册，一般以是否有介绍行 为和收取报酬作为最基本的判断标准。例如，美国要求任何按照每笔交易提取报 酬或者以客户介绍人身份获取报酬的人（fcm、场内经纪人或者fcm、ib之关 联人除外）都必须注册为ib,无论其直接从fc

17、m处按每笔交易收取佣金，还是 从客户处收取（例如每月从客户账户那里支出），或者是专门给fcm介绍客户 以获取报酬，但是那些只是以办公室内部人员身份请求或接受客户指令或偶而介 绍客户但不收取报酬的人，将不被要求注册为ib。我们认为是否需要注册的主 要判断依据应当包括：该人的活动是否涉及公众利益，即是否以公众投资者为对 象；是否以每笔交易为基础的收取报酬，因为这种收取方式易与客户利益产生冲 突；是否有持续经营行为等。2. 基本业务范围介绍经纪人或居间人的主要职责为招揽、介绍客户和转单，禁止经手客户保 证金，是否可以开展咨询业务和代客户下单，甚至接受全权委托需要根据情况进 行具体分析。例如，根据美国

18、的规定，ib通常可以为其客户提供交易建议，但 仅限于其作为介绍经纪人这一职责。如果ib如果要指导或管理客户账户，则必 须注册为商品交易顾问（cta）。根据台湾的规定，期货交易辅助人为客户提供 咨询业务必须取得期货顾问事业资格，其业务员也相应要取得期货分析师资格。由于我国期货经纪公司业务本身范围较窄，而期货居间人仅靠介绍业务生存 的价值和能力较弱，因此，可以适当放开期货咨询业务，使得符合条件的，取得 期货咨询资格的居间人为其客户提供交易建议，但不得接受客户的全权委托进行彳核准介绍代理人主要进行以下活动：从第三者接收为订立期货合约而提出的要约或邀请，并以他本人或该 第三者的名义将该要约或邀请传达予

19、交易商；使交易商或其代表与第三者互相介绍，以使该第三者可与交 易商订立期货合约或提出与交易商订立期货合约的要约或邀请；透过交易商为第三者达成期货合约的取得 或处置；为交易商向第三者提出取得或处置期货合约的要约；为交易商接受第三者提出的取得或处置期货 合约的要约。期货交易。3. 同时代理一家以上的期货经纪公司的业务各国和地区对此规定不尽不尽相同，例如，美国允许独立介绍经纪人（iib） 同时为一家以上的fcm服务，但要求担保介绍经纪人（gib）只能成为一家fcm 的代理人；台湾地区要求期货交易辅助人只准与一家期货经纪商发生联系；而香 港地区则对核准介绍代理人为几家经纪商服务没有限制。从我国期货行业

20、的现状出发，为了保证期货居间人这一新制度的健康发展, 我们建议在短期内不应当提倡期货居间人，尤其是个人居间人与多个期货经纪公 司发生联系，以免造成不必要的混乱和恶性竞争。但是长期看，为了保障客户的 选择权，鼓励行业良性竞争，促进期货经纪公司提高服务水平，不应加以限制。4. 兼营期货介绍经纪人或居间人业务随着金融混业经营的发展和投资者多化化投资需求的增长，兼营期货介绍或 居间业务的问题也摆在了监管者的面前。以美国为例，cta 般是可以开展介 绍客户的业务的，当然如果cta是以每笔交易的方式收取报酬的，就必须注册 为ib。此外，如果cpo向fcm介绍客户，且以每笔交易为基础收取报酬，也 必须注册i

21、b。尽管上述规定都是强制性规定，但反过来表明，美国监管部门是 不禁止兼营介绍经纪人业务的。再如台湾，期货交易辅助人制度设计的主要目的 就是为了解决证券商低成本介入期货中介业务的问题。由于我国目前不存在专门的期货居间公司，因此，我们在目前设计期货居间 制度的时候，不仅要考虑个人居间的情况，也不能忽视法人对居间业务的巨大需 求，我们必须对证券公司、投资咨询公司等金融机构开展居间业务予以充分的考 虑，允许他们作为居间人为期货经纪公司介绍客户，但要取得监管许可。5. 机构和个人介绍经纪人或居间人由于法律体系和市场发育程度的原因，各国和地区对待机构和个人注册为介 绍经纪人或居间人的态度也是不相同的。如美

22、国机构和个人均可注册为ib,个 人亦可以选择注册为介绍经纪人的ap,而法国、台湾和香港目前只允许机构注 册，个人只能以注册机构从业人员的身份开展业务。从我国目前的情况看，由于 居间人大多以自然人形式存在，因此当务之急需要采取适当的措施，逐步将这部 分纳入监管范围。随着我国期货中介体系的完善，还是应当发展以机构为主，个 人为辅的居间人模式，毕竟在当前我国的社会经济和法律环境下，个人承担风险 和责任的能力是非常有限的。6. 适当监管与市场效率为了保证中介人具备适当的资质和专业能力，各国和地区对介绍经纪人和居 间人普遍采取了注册要求、财务要求、风险披露、持续胜任的能力等要求，以保 证保证其有能力履行

23、其责任，对其行为可能产生的风险负责。但是由于介绍经纪 人或居间人一般较期货经纪商、基金经理或投资顾问的风险小，因此也采取了较 上述类别较低的监管要求，以避免增加不必要的市场成本和监管负担，妨碍市场 竞争，这也是介绍经纪人或居间人低成本运营模式所决定的。因此，我们在设计 期货居间人制度的时候，同样必须考虑成本与效率的关系。在确保公众利益得到 有效保护的前提下，在初期，可以引进居间人注册或备案制度、要求居间人具备 一定的执业能力、规范其风险揭示和开发行为，进而引入财务要求和记录保存等 更严格的监管要求。7. 期货经纪商、介绍或居间人和客户的责任一般而言，除了法定各方应当承担的责任外，三方之间的责任

24、一般是由彼此 之间的协议确定的。客户与期货经纪商之间签署期货经纪合同，介绍经纪人或居 间人与期货经纪商和/或客户签署代理和/或委托协议。从美国的情况看，期货佣 金商与ib签署介绍经纪协议，如果是gib,双方则要签署法定的“担保协议”。 台湾也要求委任期货商与期货交易辅助人签署“委任协议”。而香港除了核准介 绍代理人与期货经纪商签署协议外，核准介绍代理人通常还与客户签署“介绍经 纪协议”，后者通常起到对客户披露的作用。由于介绍经纪人或居间人一般是以期货商的名义，为期货商开发客户的，因 此，期货商应当在这一过程中承担什么样的责任各国和地区的规定也不尽相同。 例如，美国的fcm对于iib,香港的期货

25、经纪商对于核准介绍代理人一般不承 担法律和监管责任，但是美国的fcm对于其所属gib,台湾的委任期货商对于 其期货交易辅助人必须承担全部法律和监管责任。由于客户的账户是开在期货商的名下，且资金也存放在期货商处，因此，各 国和地区的法规普遍规定，除非该介绍经纪人或居间人因其本身有疏忽、故意失 责或欺诈而须承担法律责任，否则该介绍经纪人或居间人不会对任何人承担任何 法律责任。在我国目前的市场条件下，由于居间人大多数为自然人，并且大多数情况下 是以期货经纪公司的名义开展业务的，因此双方签署期货居间合同以明确双 方的权利和义务是非常必要的。同时，期货经纪公司除了要对客户负责外，一般 不亦承担居间人行为

26、产生的责任。同时，期货经纪公司应当对居间人负有适当的 管理责任。我们也要可以尝试在双方自愿的情况下，由期货经纪公司和居间人签 署担保协议，由期货经纪公司承担期货居间人的法律责任。四、期货居间人及相关主体管理制度框架设计研究（一）期货居间人问题的解决思路期货居间人问题的实质在于：期货居间人身份发生转化，成为客户代理人后 存在的利益冲突问题，也就是说，问题的关键在于客户代理人的风险，而不是期 货居间人的风险。1.身份转化是期货居间人问题涉及的主要矛盾的外在表现当事人之间，无论是该居间人是与期货公司之间，还是与投资者之间，单纯 意义上的居间，并不与期货交易以及因期货交易而引发的盈亏事宜存在直接联 系

27、，因而期货居间人可以不必因此承担民事赔偿责任。只有当期货居间人不仅仅 从事单纯的期货居间业务，而开始涉及或者说是介入期货交易当中，经过客户的 委托授权从而担任客户代理人。此时的期货居间人身份开始发生转化，不再是撮 合成交的“中间人”，而是代表一方当事人的利益开始介入和参与实际的期货交 易事宜，如经客户授权委托，成为客户期货交易的指令下达人、资金调拨人或者 交易结算结果确认人等（见图2）。在身份转化后，期货经纪人可能代理客户下 达指令、调拨资金或确义交易结算结果其中一种行为，也可能是同时为之。总之, 这时期货经纪人的民事法律行为已经不单纯是居间行为（居间行为业已完成）了， 而转变为代理行为。正是

28、这些与客户利益密切相关的代理活动，才可能引发其与 客户、期货公司三者之间的争执和纠纷，引发针对期货公司的法律风险。居3一居间人一遊系份转换代表客户管理账户代表客户承担后果期货经纪公司图2：期货居间人与客户代理人的身份转换示意图2.利益冲突是期货居间人问题涉及的主要矛盾内在原因期货经纪人的身份由期货居间人身份转化客户代理人后，经常会遇到自身利 益或者相关方利益与客户利益发生冲突的情况。一方面期货经纪人不能自觉回避 利益冲突，另一方面缺乏足够的信息披露和监管强制其回避利益冲突。利益冲突 （此时通常是客户代理人身份）集中表现为：一是期货经纪人的收入与交易量挂 钩，期货经纪人为了能够从期货经纪公司处得

29、到更多的返佣，而频繁炒单，损害 客户的利益；二是期货经纪人自己或亲近的人也在同一期货经纪公司开设有账 户，在交易时不能公平的对待其他代理的客户，如优先下达自己账户的指令，进 行不公正的盈利分配等。综上，课题组认为，当前困扰期货经纪公司的居间人的问题，要害就在于对 期货经纪人身份和职能以及与自身的关系认识不清造成的，由于这种认识导致公 司在这些期货经纪人从介绍投资者给公司的居间人身份转化为代理人身份时，可 能造成投资者的交易亏损所引发的潜在的法律风险并无太多思想准备。（二）对期货居间人的资格管理与市场自我调节管理的比较分析在研究期货居间人管理制度过程中，就期货居间人的监管问题，业内主要有 两种意

30、见，一种资格认证的管理模式，一种是采取民事机制和市场化原则进行管 理的模式。1. 资格认证模式这种意见认为，应当借鉴美国介绍经纪人的制度，将期货居间人的管理比照 现有期货从业人员的管理，纳入整个监管体系。但课题组认为，我国期货市场目 前尚不适用美国式的“ib”管理模式，原因如下：首先，我国目前专业期货居间人或期货居间公司的生存空间极其有限。由于 期货公司经营范围较窄，因此绝大部分期货公司直接开发客户、推介期货市场, 没有留给像美国ib那样的发展空间。同时，随着电讯、互联网技术的飞速发展, 地域的距离已大为缩短，在美国传统ib的生存空间本身也在逐步缩小。其次，当前期货市场中迫切面对的问题并不是纯

31、粹“期货居间人”问题。如 前所述，纯粹的期货居间人的风险并不大，近年来，在期货市场中引发投资者与 期货公司大量纠纷、急需解决的主要是客户代理人所带来的问题。第三，目前对期货居间人立即采用严格的登记注册等资格管理方式的条件尚 不成熟，主要是相关法律法规不健全，监管力量也足等原因。因此，在当前市场和监管条件下，宜先期对期货居间人进行备案管理，即由 期货公司上报业已签订期货居间合同的期货居间人名单，报中国期货业协会备 案，协会建立诚信档案。此外，由于客户聘请代理人打理账户事宜，属民间、自愿的委托行为，期货 监管部门或者自律性组织直接对其进行资格限制或管理，法律依据不足。2. 民事机制和市场化原则管理

32、模式这种意见认为，应当通过现有的法律如民法通则、合同法以及期货司 法解释等有关规定的原则由市场自我调节。即将期货居间人等同与市场经济中一 般的居间人，期货居间人与期货公司和投资者之间的法律关系完全由基本民事法 律如合同法来调整。无论是国家期货监管部门还是期货业自律组织都不将期 货居间人纳入期货行业管理范畴，不对他们进行直接的行政监管或者自律管理。课题组认为，单纯采取任何一种形式对期货居间人进行监管都是不完善的， 也与当前的市场形势和要求不符。因此，应当采取市场自我调节与行业行政或自 律监管并行的模式。（三）当前解决期货居间人问题的基本思路基于以上理由，课题组设计了在近期采取以民事机制和市场化原

33、则为主，辅 之以行业自律监管，中远期在条件更加成熟的时候，以行业行政或自律监管为主, 市场调节为辅的模式。主要思路如下：首先，在尊重意思自治、合同自由的基础上，要求期货公司与期货居间人通 过签订期货居间合同，明确双方的权利和义务，促使期货居间人和客户代理人诚 信执业。主要是通过依法行使行政权力或自律管理权力，对双方的合同约定作出 特殊要求，即对某些重要条款规定“标准内容”，以维护投资者利益和社会公共 利益，促使期货居间人诚信执业。这里的“标准内容”主要涉及期货居间人身份 转化为客户代理人后双方权利义务变化。课题组认为，签订期货居间合同的最大 意义在于使得期货公司和期货居间人“划清界限”，使期货

34、居间人不但从实际上, 而且从法律上成为独立承担民事责任的市场主体。其次，通过市场竞争，使期货居间人的主体地位更为突出，形成有效的市场 约束，期货公司和期货居间人进行自我矫正，同时辅以自律管理和行政监管的外 部矫正。第三，以期货公司通过签订期货居间合同确定对期货居间人关联监管为主， 辅以之期货业协会的自律管理和证监会的行政监管。期货居间人管理制度主要应 建立在对期货居间合同委托人期货公司的相应制约和监管基础上，通过期 货居间合同条款的强制约束，以及对期货公司建立期货居间人业务档案管理、 报告或备案措施等的要求实施有效期货居间人管理。为此，课题组草拟了期货 居间合同参考文本（建议稿）（以下简称居间

35、合同），合同条款的核心宗旨是充 分保护投资者正当利益，充分履行对投资者的揭示义务，全面严格地坚守诚实信 用的原则。第四，由期货居间人的备案管理向注册管理过渡。在当前市场和监管情况下, 考虑在先期由期货业协会对期货居间人进行备案管理，而在将来随着期货居间人 主体地位的进一步显化而将其纳入资格管理体系之中，建立期货居间人从业资格 的认定和注册管理制度，将期货居间人纳入监督管理和自律规范的轨道上来。具 体情况可以参照现行期货从业人员管理办法及相关规则。（四）期货居间人及相关主体的行为规范的基本原则和制度安排1. 基本原则：提高透明度，加强信息披露，强化报告义务，避免利益冲突, 杜绝不诚信、不合规行为

36、。期货公司应当按照期货经纪合同的约定，向投资者揭示期货居间人的身份及 业务范围；期货公司还应当在期货居间人成为所介绍客户的指令下单人、资金调 拨人、结算确认人等客户代理人时，在期货经纪合同及相关风险揭示中明确告诉 投资者其代理人的身份，可能存在的利益冲突风险，以及其因为代理而获得收入 报酬的来源。强调期货公司向投资者披露自身与期货居间人业务往来的主要信 息，就是为了尽可能消除期货市场存在的不公平、不对称的信息分布，通过对投 资者尽可能详实的信息披露，使投资者能够自行判断、自我保护、自担风险。通 过期货公司的关联监管和期货业协会的自律（备案）管理，尽可能避免期货居间 人、客户代理人出现利益冲突，

37、杜绝盲目炒单、对敲等不诚信、不合规行为。2. 制度安排：政府监管与行业自律相辅相成考虑到作为司法审理的依据只能是证监会制定的规则，协会的自律规则不能 够成为有效的民事法律依据。因此，建议由证监会制订一个关于期货居间人和客 户代理人方面有关监管要求的关于规范期货经纪公司与期货居间人、客户代理 人业务往来行为的通知（建议稿）（以下简称通知）,同时由期货业协会在此基 础上制订一个自律规范期货经纪公司会员与期货居间人、客户代理人业务往来 行为规范（建议稿）（以下简称规范）。该通知及自律规范的主要思路有三点：一是通过民事责任约束机制对期货居间人乃至客户代理人进行规范管理。我 们认为，目前尚难以将人数众多

38、、流动性大的期货居间人纳入严格的资格监管范 围，进行资格监管的条件尚不成熟。目前比较有效的的办法是，在配合期货司法 解释贯彻执行的大背景下，充分运用民事责任约束机制对期货居间人及客户代理 人与期货公司之间发生的相关业务行为进行规范。二是加大期货公司对利益相关人（既包括期货居间人，也包括客户及其代理 人）相关业务行为的透明度。通知全文贯穿了对公司加大对投资者相关信息的披 露义务的精神。其中最主要是将期货居间人和客户代理人在相关业务行为执行过 程中获取的佣金以及可能存在利益冲突的情况透明化，向投资者进行明示。三是配合清理虚假开户账户，推动实名制度落实。为加强对开户环节的管理, 避免在开户环节中投资

39、者以假名开户产生的法律风险，夯实大户报告制度的基 础，要求投资者通过代理人开户的，必须出具经过公证的授权书，以提高投资者 开户的真实性。四是制订系统化配套文件，包括居间人信息备案管理、考试培训、居间人行 为规范、处罚措施等自律要求。五是通过要求期货经纪公司加大对客户信息披露的透明度，对居间人和代理 人风险的揭示，起到对居间人和客户代理人行为间接约束的作用。这样，投资者 也就可以对自己的代理人的投资建议和投资行为的客观性和适当性，以及期货公 司相关工作的公正性进行评价和权衡。此外，作为期货居间人的关联监管者，期货公司应当注意防范因期货居间人 身份转化为客户代理人后出现的投资者纠纷的法律风险。期货

40、公司除了在期货居 间合同层面上，与期货居间人确定彼此间的权利和义务之外，还可以制订具体的 内部管理制度。（五）对期货居间人、客户代理人业务行为的具体规定前文已经提到，课题组共起草了四个规范性文件，其中通知和规范 为主体，合同和风险说明书为配套文件。这四个文件主要通过对期货经 纪公司与期货居间人和客户代理人发生业务往来时的行为规范进行了要求，进而 对期货居间人和客户人代理人的行为进行规范，设定了期货居间人和期货经纪公 司的权利和义务。1. 期货居间人主要的权利义务（1）期货居间人的主要权利为可以按照期货居间合同约定取得居间报酬。 关于期货居间人的报酬方式，我们认为应当统筹改革佣金制度，遵循“与投

41、资者 利益一致”为原则，可以参考美林证券，将客户交易服务人员的收入定为“年费 +利润提成”的方式，而期货居间人的收入则可以以“所介绍客户开户金额的一 定比例+客户年资金存量的一定比例”计提报酬。这样既可以从根本上截断期货 居间人的利益驱动，使客户交易服务成为专业期货从业人员的工作。（2）期货居间人的的主要义务包括对客户的义务和对期货公司的义务两个 方面。对于客户，期货居间人首先应当向客户如实宣传期货、告知期货投资风险； 其次 应向客户明示自己居间人的身份。这两项要求居间人在进行居间活动时必 须诚实地向客户充分揭示与客户投资判断相关的一切事宜。对于委托人即期货公司，期货居间人首先应当就有关订立期

42、货经纪合同的情 况向委托人如实报告；其次，只能在委托人授权范围内行为，即只能实能促成期 货经纪合同订立的行为；第三，只能同时与一家期货公司建立业务关系；第四, 期货居间人应当向期货公司如实提供自己的基本信用信息,并授权期货公司向期 货业协会备案要。此外，禁止期货居间人有以下行为：一是禁止以任何方式（包括接受、代转 等）接触客户资金。二是禁止期货居间人同时担任所介绍客户的指令下单人、结 算确认人或资金调拨人等客户代理人。2. 期货经纪公司（委托人）主要的权利义务。期货居间合同委托人即期货公司的主要义务有两方面即对投资者的披露义 务和对期货居间人的管理义务。首先，期货公司有权向投资者披露相关信息资料（这表现在对投资者的披露 义务）。一是期货公司有权向投资者揭示期货居间人的身份及业务范围